sábado, 28 de novembro de 2009

Quebra não autorizada de sigilo dá absolvição de réu

O contribuinte pode se negar a apresentar ao fisco documentos que o incriminem, mesmo quando exigidos. E a Receita Federal não pode, sem autorização judicial, quebrar o sigilo bancário de contribuinte suspeito de ter sonegado Imposto de Renda. O entendimento serviu para que o juiz federal Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo, absolvesse o contribuinte da acusação de crime contra a ordem tributária. De acordo com a denúncia do Ministério Público Federal, o acusado teria “omitido declaração sobre rendimentos havidos nos anos de 1997, 1998 e 1999, para eximir-se parcialmente do pagamento do Imposto de Renda”. A fiscalização tributária detectou movimentação financeira em contas bancárias cuja origem não foi esclarecida pelo contribuinte. O acusado teria se recusado a fornecer à Receita extratos bancários e justificativas sobre os depósitos em sua conta. Ali Mazloum considerou ilícita e de inteira relevância para o resultado do processo a prova decorrente da quebra de sigilo bancário promovida diretamente pela Receita Federal, sem autorização judicial. Segundo relata o juiz, a Receita requisitou diretamente a duas instituições financeiras privadas os dados bancários do contribuinte, e os bancos quebraram o sigilo do correntista. “Por que motivo a Receita Federal não solicitou ao Judiciário a referida quebra?”, indagou Mazloum. “Evidentemente seria mais simples, prudente e efetivo que se tivesse representado pela abertura de investigação criminal para posterior obtenção de dados bancários através do Judiciário. A Receita nada perderia em esperar. Os dados bancários não sumiriam”, disse. Para o juiz, a vida privada tem no sigilo de dados uma garantia à intimidade. “Entretanto, a usurpação de funções tem sido a constante. Ora a disputa se trava entre os poderes constituídos, ora entre os seus órgãos. A moda atual, populista como sói acontecer, está na reivindicação do poder de investigação criminal. E, nesta luta, todos investigam, mas nada se apura. Erram os órgãos do Estado, descumprem-se preceitos, atropelam-se direitos e cresce a criminalidade, tudo a evidenciar a fragilidade ou inexistência de um Estado de Direito”. O MPF demonstrou nos autos que a movimentação financeira em contas bancárias do acusado representou acréscimo patrimonial. Mas, para o juiz, a simples existência de depósitos em conta bancária do contribuinte não corresponde necessariamente ao fato gerador do tributo. “Caberia à acusação comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto e a realização da conduta nuclear do tipo objetivo”, disse Mazloum. O acusado negou as afirmações do fisco e atribuiu a propriedade dos valores movimentados em sua conta bancária a uma pessoa física estrangeira. “Assinale-se que o depósito bancário não constitui, por si só, acréscimo patrimonial, sobretudo em se tratando de posse de numerário alheio, como parece ser o caso”. Para o juiz, não se pode imputar ao acusado o crime de negar ou deixar de fornecer documento fiscal quando obrigatório, “pois a Constituição Federal garante-lhe o direito ao silêncio, vale dizer, o acusado não pode ser submetido à auto-incriminação”. Assim, foi entendida como legítima a recusa do contribuinte em fornecer extratos bancários à Receita Federal. Mazloum absolveu o acusado e determinou o arquivamento dos autos após a sentença ter transitado em julgado. Com informações da Assessoria de Imprensa da Justiça Federal. Processo 2005.61.81.900413-2

VEJAMOS A SENTENÇA:



7ª Vara Criminal de São Paulo 

Autos nº 2005.61.81.900413-2



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Durante a instrução criminal foram ouvidas três testemunhas da defesa, superando-se a fase do art. 499 do CPP após indeferimento de diligências (fl. 542/545, 595, 606, 650/651 e 670).
Em sede de alegações finais, o Ministério Público Federal pediu a condenação do acusada, ao passo que a combativa defensoria suscitou preliminares e postulou a
 
absolvição de seu constituinte (fl. 740/743 e 807).
É o breve relatório. 
DECIDO.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Afasto a preliminar de nulidade por suposto cerceamento de defesa não só pela ausência de comprovado prejuízo, como também pela dispensável oitiva de testemunha residente no exterior, cujas declarações foram juntadas a fl. 664.
A questão relativa à ilicitude da prova decorrente da quebra de sigilo bancário, promovida diretamente pela Receita Federal, é de inteira relevância para o deslinde do processo.
A dignidade da pessoa humana enquanto princípio constitucional catalisa as liberdades públicas para formar uma barreira quase intransponível às injunções do Estado contra o cidadão. Assim, a vida privada tem no sigilo de dados uma garantia à intimidade.
Nesse sentido, dispõe o inciso XII do artigo 5º da Carta Política:




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Autos nº   : 2005.61.81.900413-2
Autor   : JUSTIÇA PÚBLICA
Acusado  : RENATO ZANCANER FILHO
      1ª Subseção Judiciária de São Paulo

I - RELATÓRIO
Cuida-se de ação penal movida contra RENATO
ZANCANER FILHO, qualificado nos autos, pela prática, em tese,
dos crimes descritos no artigo 1º, inciso I e parágrafo
único, da Lei 8.137/90, c.c. arts. 69 e 71 do Código Penal,
porque, segundo a acusação, nos exercícios fiscais de 1998,
1999 e 2000, o acusado teria “omitido declaração sobre
rendimentos havidos nos anos de 1997, 1998 e 1999, para
eximir-se parcialmente do pagamento do tributo Imposto de
Renda”.
Segundo a denúncia, a fiscalização tributária
teria detectado movimentação financeira em contas bancárias
do acusado, cuja origem não foi por ele esclarecida. O
acusado teria, ainda, recusado fornecer à Receita Federal
extratos bancários e justificativas sobre os depósitos em sua
conta.
A denúncia foi recebida em 09.05.2005 (fl.
446), seguindo-se com citação, interrogatório do acusado e
apresentação de sua defesa prévia (fl. 470, 481/485 e
501/515).

S E N T E N Ç A ( tipo D )
 


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“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal”.
Sobreleve-se, portanto, a ressalva à regra da
inviolabilidade do sigilo assentada na existência de
investigação de natureza criminal (pré-processual ou
processual). 
No caso dos autos, a Receita Federal não faz
uma coisa nem outra. Não realiza investigação criminal, nem
procede a instrução processual penal.
Ademais, a matéria está adstrita à reserva de
jurisdição expressamente estabelecida no texto constitucional.
Vale dizer: somente por ordem judicial o Estado tem o direito
de acessar dados bancários para implementar investigação
criminal.
Passados 20 anos desde a promulgação da
Constituição Federal, esta ainda não logrou efetivar-se e
fazer cumprir os seus programas por conta, em grande parte, ao
insaciável desejo de poder típico de nossas instituições.
Enquanto digladiam-se os órgãos do Estado por espaço e
projeção, promove-se a impunidade em alta escala.
No caso dos autos, a Receita Federal requisitou
diretamente a duas instituições financeiras privadas os dados
bancários do contribuinte. E os bancos, sem rebuços, quebraram
o sigilo do correntista. Indaga-se: Por que motivo a Receita
Federal não solicitou ao Judiciário a referida quebra? 


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Evidentemente seria mais simples, prudente e
efetivo que se tivesse representado pela abertura de
investigação criminal para posterior obtenção de dados
bancários através do Judiciário. A Receita nada perderia em
esperar. Os dados bancários não sumiriam.
Entretanto, a usurpação de funções tem sido a
constante. Ora a disputa se trava entre os poderes
constituídos, ora entre os seus órgãos. A moda atual,
populista como sói acontecer, está na reivindicação do poder
de investigação criminal. E, nesta luta, todos investigam mas
nada se apura. Erram os órgãos do Estado, descumprem-se
preceitos, atropelam-se direitos e cresce a criminalidade,
tudo a evidenciar a fragilidade ou inexistência de um Estado
de Direito.
A prova obtida pela Receita Federal motu
proprio, sem a intervenção do Poder Judiciário, é ilícita,
conforme preceitua o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição. É
imprescindível a autorização judicial para obtenção de dados
bancários do agente. A jurisprudência abona essa assertiva:
 
AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. LEGALIDADE DA QUEBRA DOS SIGILOS
BANCÁRIO E FISCAL.
A pretensão do Agravante de dar efeito suspensivo a recurso
extraordinário devido a suposta ilegalidade na quebra dos sigilos
bancário e fiscal não pode ser acolhida. A jurisprudência do
Tribunal só admite efeito suspensivo em Recurso Extraordinário em
hipótese de reconhecida excepcionalidade. No caso, essa
circunstância não ocorreu. Este Tribunal tem admitido como legítima


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a quebra de sigilo bancário e fiscal em caso de interesse público
relevante e suspeita razoável de infração penal. A iniciativa do
Ministério Público de quebrar os sigilos bancário e fiscal do
Agravante foi provocada pelo Delegado da Receita Federal com base em
prova documental. Ela foi deferida pela autoridade competente, o
Juiz Federal. Portanto não houve ilegalidade. Recurso improvido.
STF - Pet-AgR 2790 RS – Rel. Min. NELSON JOBIM - DJ 11-04-2003, PP-
00040 EMENT VOL-02106-01 PP-00200).

RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMES SOCIETÁRIOS. SONEGAÇÃO FISCAL.
PROVA ILÍCITA: VIOLAÇÃO DE SIGILO BANCÁRIO. COEXISTÊNCIA DE PROVA
LÍCITA E AUTÔNOMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO.
1. A prova ilícita, caracterizada pela violação de sigilo bancário
sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia,
não compromete a validade das demais provas que, por ela não
contaminadas e delas não decorrentes, integram o conjunto
probatório.
2. Cuidando-se de deligência acerca de emissão de "notas frias", não
se pode vedar à Receita Federal o exercício da fiscalização através
do exame dos livros contábeis e fiscais da empresa que as emitiu,
cabendo ao juiz natural do processo formar a sua convicção sobre se
a hipótese comporta ou não conluio entre os titulares das empresas
contratante e contratada, em detrimento do erário.
3. Não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas
obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhadas dos autos,
não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova
lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de
inconstitucionalidade.
(STF - RHC 74807 MT – Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – Julg. 21/04/1997).



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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO A
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART.
267, VI). COISA JULGADA. INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO.
1. A extinção do processo sem resolução do mérito não faz
desaparecer o interesse processual do réu apelante, quando o mesmo
pretende ver apreciada a questão de fundo, que em sua ótica, por via
reflexa, foi conhecida pelo juiz a quo.
2. Diversamente, o nomen juris é indiferente à caracterização da
sentença sobre ser terminativa ou definitiva, porquanto o que
interessa é o seu conteúdo.
3. In casu, com exatidão assentou o julgado a quo no sentido de que:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. SIGILO BANCÁRIO. INTERESSE RECURSAL.
APELAÇÃO. RECEBIMENTO. 1. É certo que o que transita em julgado é o
dispositivo. Ocorre, porém, que a sentença decidiu, de alguma forma,
a questão em debate, ao reconhecer que a União Federal não necessita
de autorização judicial para quebra do sigilo bancário dos réus. 2.
É fundado o receio da agravante de que, não tendo sido extinto o
processo com julgamento do mérito, venha a Fazenda Nacional,
posteriormente, renovar seu pedido em ação diversa, já que, da forma
como encerrado, não haverá coisa julgada. 3. A situação inversa
também é possível, qual seja, se não foi recebido o seu apelo, a ré
poderá protocolar ação própria para discutir exatamente a mesma
questão, porém objetivando o reconhecimento da impossibilidade da
quebra de sigilo judicialmente. Dessa forma, poderia até mesmo se
cogitar de litispendência.
4. Mas o principal motivo que leva à existência do interesse em
recorrer é que, em segundo grau, nesta Corte, o órgão fracionado
pode vir a declarar a necessidade de autorização judicial para o
Fisco ter acesso ao sigilo bancário dos réus, ao contrário do
posicionamento adotado na sentença de primeiro grau ou mesmo a


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ausência dos pressupostos legais a permitir o acesso da Receita
Federal às movimentações financeiras dos interessados.
5. Agravo de instrumento provido para determinar o recebimento e o
processamento do recurso de apelação da ora agravante". (fls. 70) 4.
Recurso especial desprovido
(STJ - REsp 836392 RS 2006/0079815-0 – Rel. Min. LUIZ FUX – DJ
14.12.2006, p. 294).

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REQUERIMENTO DE INFORMAÇÕES AO
CONTRIBUINTE RELATIVAS AO ANO-BASE DE 1998 - DADOS INFORMADOS PELOS
BANCOS À SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL SOBRE A CPMF - ARTIGO 6º DA
LC 105/01 E 11, § 3º, DA LEI N. 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI
N. 10.174/01 - NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL - APLICAÇÃO
RETROATIVA - EXEGESE DO ART. 144, § 1º, DO CTN - INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 284/STF.
1. Quebra de sigilo bancário só é possível mediante autorização
judicial.
2. As instituições financeiras responsáveis pela retenção da CPMF
têm o ônus de prestar à Secretaria da Receita Federal as
informações, com o fim de identificar os contribuintes; bem como os
valores totais das operações bancárias por eles efetuadas. Agravo
Regimental improvido
(STJ - AgRg no Ag 626687 SP 2004/0120155-7 – Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS - DJ 10.10.2006, p. 294).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PEDIDO DE INFORMAÇÕES. RECEITA
FEDERAL. MULTA.
I - O artigo 197 do CTN indica a possibilidade de quebra de sigilo
bancário, mas tal possibilidade não mais pôde vigorar, em face do


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princípio da privacidade, constante dos incisos X e XII do art. 5º
da Constituição Federal de 1988.
II - A determinação da quebra de sigilo bancário deve ser feita por
meio de decisão judicial fundamentada, à consideração de que a
inviolabilidade de dados consagrado como direito à privacidade é
constitucionalmente garantido, nos termos dos supracitado
dispositivo constitucional.
III - Recurso especial improvido.
(STJ - REsp 705340 PR 2004/0166504-2 – Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO -
DJ 06.03.2006, p. 198).
Os extratos bancários acostados a fl. 233/393,
obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal em
procedimento de fiscalização tributária, são inservíveis como
prova. Extraindo-se a prova ilícita, resta saber se existem
outros elementos não contaminados acerca dos fatos
investigados e que poderiam ser considerados por este Juízo. 
E, tirante os extratos bancários obtidos
ilicitamente, nada mais resta a amparar a pretensão
acusatória. 
Ainda que assim não fosse, custa ressaltar, o
MPF não logrou demonstrar, sob o crivo do contraditório, que a
movimentação financeira em contas bancárias do acusado
representou algum acréscimo patrimonial, a teor do que dispõe
o artigo 43, I e II, do CTN.
O chamado imposto de renda tem como pressuposto
indeclinável a obtenção de disponibilidade econômica ou
jurídica através de algum acréscimo patrimonial. A simples
existência de depósitos em conta bancária do contribuinte não


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corresponde necessariamente ao fato gerador do tributo, nem a
omissão do contribuinte implica a atração das elementares
objetivas do crime do art. 1º, I, da Lei 8.137: suprimir ou
reduzir tributo. 
Caberia à acusação comprovar a ocorrência do
fato gerador do imposto e a realização da conduta nuclear do
tipo objetivo. 
O acusado negou a imputação e atribuiu a
propriedade dos valores movimentados em sua conta bancária ao
estrangeiro José Pedro Cerisola. Assinale-se que o depósito
bancário, mesmo após o advento da Lei nº 9.430/96, não
constitui, por si só, acréscimo patrimonial, sobretudo em se
tratando de posse de numerário alheio, como parece ser o caso.
A jurisprudência do órgão administrativo -
Câmara Superior de Recursos Fiscais / Acórdão CSRF/01-02.880
em 13.03.2000 – segue esse entendimento: 
IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITO
BANCÁRIO - No arbitramento, em procedimento de ofício, efetuado com
base em depósito bancário, nos termos do § 5º do art. 6º da Lei nº
8.021, de 1990, é imprescindível que seja comprovada a utilização
dos valores depositados como renda consumida, evidenciando sinais
exteriores de riqueza, visto que, por si só, depósitos bancários não
constituem fato gerador do imposto de renda pois não caracterizam
disponibilidade econômica de renda e proventos. O lançamento assim
constituído só é admissível quando ficar comprovado o nexo causal
entre o depósito e o fato que represente omissão de rendimento
(Processo nº 10410.002608/94-81 - Recurso RP/102-0.218).


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De outro giro, não se pode imputar ao acusado a
figura penal do inciso V do artigo 1º da Lei 8.137, espécie de
desobediência, pois a Constituição Federal garante-lhe o
direito ao silêncio, vale dizer, o acusado não pode ser
submetido à autoincriminação (art. 5º, LXIII, CF). 
Assim, afigura-se legítima a recusa do acusado
em fornecer extratos bancários à Receita Federal.
Destarte, tendo em vista a ilicitude da prova
consubstanciada nos extratos bancários do acusado obtidos
diretamente pela Receita Federal, e a ausência de outros
elementos de prova que o incriminem, deve o acusado ser
absolvido. 
Com relação ao delito do artigo 1º, inciso I,
da Lei 8.137/90, incidirá o inciso VII do artigo 386 CPP;
tocante ao suposto delito do parágrafo único do referido
dispositivo penal, a absolvição se dará com base no inciso III
mesmo codex processual.
III - DISPOSITIVO
Isto posto, com base nos motivos expendidos, e
o mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido
deduzido na denúncia para absolver RENATO ZANCANER FILHO,
qualificado nos autos, dos crimes imputados (art. 1º, I e
parágrafo único, Lei 8.137/90), e o faço com fulcro nos
incisos VII e III, respectivamente, do artigo 386 do Código
de Processo Penal.
Após o trânsito em julgado desta sentença,
arquivem-se os autos.


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Custas ex lege.
P.R.I.C.
                
 São Paulo, 03 de novembro de 2009.



ALI MAZLOUM
Juiz Federal da 7ª Vara Criminal
São Paulo 


Dívida prescrita não entra no Refis da Crise

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O presente artigo tem a finalidade de destacar o alcance e a importância de detectar o instituto decadência e o instituto prescrição nos débitos declarados, não declarados, adimplidos e não pagos, principalmente com a edição da Lei 11.941/09, que permite parcelamento de débitos com condições especais, que podem interessar para muitos devedores.

O parcelamento tributário foi instituído no Código Tributário Nacional pela Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, e está inserida no artigo 155-A:
Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
§ 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.
§ 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.
§ 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
§ 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. [1] (grifo nosso)

É importante esclarecer o alcance do instituto parcelamento no Direito Tributário, que por várias vezes implementado pelo Fisco (ex: REFIS, PAES, PAEX), vem sempre regulamentado por norma ordinária. O parcelamento tributário rege-se subsidiariamente pelo instituto da moratória, que está expresso nos artigos 152 ao 155 do Código Tributário Nacional, portanto, abarcado pela legislação complementar.

Recentemente entrou em vigor a Lei 11.941 de 27 de maio de 2009, estabelecendo uma nova oportunidade de parcelamento:
Art. 1º  Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados. [2]

A benesse desse novo parcelamento está nos descontos oferecidos pela União, que concede ao sujeito passivo redução da multas de mora e de oficio, juros de mora e encargo legal (inciso I a V, § 3º do art. 1º da lei 11.941).

Porém, assim como nas leis de parcelamentos anteriores, a presente lei estabelece que o sujeito passivo tem o dever de confessar suas dívidas em caráter irretratável e irrevogável. Confira-se:
Art. 5º  A opção pelos parcelamentos de que trata esta Lei importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável e por ele indicados para compor os referidos parcelamentos, configura confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, e condiciona o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas nesta Lei. 
Art. 6º  O sujeito passivo que possuir ação judicial em curso, na qual requer o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em outros parcelamentos, deverá, como condição para valer-se das prerrogativas dos arts. 1o, 2o e 3o desta Lei, desistir da respectiva ação judicial e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se funda a referida ação, protocolando requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do inciso V do caput do art. 269 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, até 30 (trinta) dias após a data de ciência do deferimento do requerimento do parcelamento. [3]

Ocorre que muitos dos débitos, ditos devidos pelo Fisco, na realidade não são devidos pelo sujeito passivo, pois foram fulminados ou pela decadência tributária ou pela prescrição tributária.
Note-se, a propósito, que o Supremo Tribunal Federal, em 12 de junho de 2008, aprovou a Súmula Vinculante 8, estabelecendo que decreto-lei e lei ordinária não podem tratar sobre matéria que verse sobre decadência tributária e prescrição tributária, que são reservadas a lei complementar:
“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.[4]
Neste julgamento foi decidido que esta decisão teria efeito modular, estabelecendo-se que quem pagou o tributo até 11 de junho de 2008 não teria direito à repetição de indébito, enquanto que, para quem não tivesse ainda pago o tributo, o valor não mais seria devido.
Desta feita, principalmente em razão de débitos previdenciários resguardados pela Lei 8.212/91, art. 45 e art. 46, declarados inconstitucionais, tem a autoridade administrativa de extirpar os créditos tributários nos novos parcelamentos, assim como nos anteriormente parcelados, conforme preceitua o art. 103-A da Constituição Federal:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
(...)
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.[5]
Não obstante, na época dos parcelamentos anteriores (REFIS, PAES, PAEX) o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça era de que o prazo prescricional para o Fisco cobrar era de dez anos, pois havia aplicação conjunta dos artigos 150, parágrafo 4º do Código Tributário Nacional, e do inciso I do art. 173 do mesmo Código. Este entendimento perdurou entre os anos de 1995 até meados do ano de 2005, quando no REsp 638.962/PR, de relatoria do Ministro Luiz Fux, alterou-se este entendimento, considerando-se a aplicação de um ou do outro artigo conforme o caso.
Observe-se que, durante este período, os parcelamentos abarcaram débitos prescritos ou decaídos, conforme o caso, e, portanto passíveis de nulidade.
A par disso, é patente o direito que tem o sujeito passivo de ver excluídas dívidas prescritas ou decaídas dos débitos parcelados, não se podendo levar em consideração as imposições da lei ordinária que estabelece como confissão irrevogável e irretratável as dívidas repactuadas, pois conforme exposto, lei ordinária não pode estabelecer prazos de decadência e prescrição. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão Recurso Especial 646.328-RS (2004⁄0034622-0), relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
Recurso Especial Nº 646.328 - RS (2004⁄0034622-0)
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Recorrente: Bernardo Sonego
Advogado: Lino Dalmolin
Recorrido: Município de São João do Polêsine
Advogado: Ditmar Adalberto Strahl

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. ARTIGOS 156, INCISO V, E 165, INCISO I, DO CTN. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA. PAGAMENTO DE DÉBITO PRESCRITO. RESTITUIÇÃO DEVIDA.
1. A partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156, inciso V, (que considera a prescrição como uma das formas de extinção do crédito tributário) e 165, inciso I, (que trata a respeito da restituição de tributo) do CTN, há o direito do contribuinte à repetição do indébito, uma vez que o montante pago foi em razão de um crédito tributário prescrito, ou seja, inexistente. Precedentes: (REsp 1004747⁄RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18⁄06⁄2008; REsp 636.495⁄RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 02⁄08⁄2007)
2. Recurso especial provido.[6]
Note-se que o caso em apreço trata de repetição de indébito de tributo lançado de ofício (IPTU), alcançado pela prescrição. Porém, as premissas utilizadas são as mesmas para todos os tributos (misto ou por homologação), ou seja, o Código Tributário Nacional não distingue qual o tributo a ser fulminado pela decadência ou pela prescrição, pois todos são abarcados por estes institutos.
O fato, portanto, é que a segurança jurídica tem de ser respeitada.
Se um parcelamento oportuniza ao contribuinte desistir de um parcelamento anterior para inscrever-se em um parcelamento atual, o parcelamento anterior retorna à condição primária. Tendo este dívidas que antes, por exemplo, não eram consideradas prescritas ou decaídas em função do entendimento dos cinco mais cinco da jurisprudência — cinco anos para decadência, mais cinco anos para prescrição, somando mais de dez anos para que o Fisco cobrasse —, agora pode-se extirpar o débito no novo parcelamento. O que já foi pago, por consequência, teria de ser abatido do valor consolidado no novo parcelamento. Assim, como não havendo débito a abater, o valor pago deveria ser restituído.
Outra novidade deste parcelamento recente é a possibilidade de aderir em parte, ou seja, os débitos em que há dúvidas quanto a sua existência podem ficar fora do novo parcelamento. Nos parcelamentos anteriores, possibilitava-se a adesão da dívida no todo, para posterior pedido judicial de exclusão dos débitos não devidos. Em breve resumo, estas são algumas ponderações que podem ser de utilidade para os contribuintes nesse momento, para efeito de deliberar sobre a conveniência de adesão ao parcelamento instituído pela Lei 11.941/09, que, sem dúvida, traz condições especais, que podem interessar a muitos devedores.
Evandro Garcia de Lima, advogado em Uberaba – MG, especializando em Direito Tributário pela LFG/UNISUL.



[1]BRASIL. Lei n. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Disponível em
[2]BRASIL. Lei n. 11.941 de 27 de maio de 2009. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm>. Acesso em 15 set. 2009.
[3]BRASIL. Lei n. 11.941 de 27 de maio de 2009. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm>. Acesso em 15 set. 2009.
[4]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em
[5] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>. Acesso em 15 set. 2009.
[6] BRASIL. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Repetição de Indébito.IPTU.Pagamento de crédito tributário prescrito. Recurso Especial nº 646.328 Rio Grande do Sul. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Junho de 2009.



sexta-feira, 27 de novembro de 2009

REFIS DA CRISE E A REDUÇÃO DOS JUROS SOBRE AS MULTAS


A Lei 11.941/09 instituiu um atraente e complexo conjunto de reduções dos valores de tributos federais vencidos até 30 de novembro de 2008, para adesão pelos contribuintes até o próximo dia 30 de novembro. Uma das maiores dificuldades encontradas pelos contribuintes tem sido a determinação do efetivo valor a ser pago à vista, ou em até 180 parcelas. Entre as razões que dificultam a quantificação do valor a pagar estão os critérios de imputação de valores pagos aos débitos antigos e a questão da redução de juros sobre a multa de ofício, que abordo a seguir. Para os débitos que não tenham sido parcelados anteriormente foram estabelecidos descontos variáveis, regressivos, sobre juros e multas, inversamente proporcionais ao prazo de opção. Assim, se forem pagos à vista terão descontos de 100% sobre as multas e de 45% sobre os juros, percentuais que são decrescentes na medida do alongamento do parcelamento, até o máximo de 180 vezes, quando aqueles percentuais chegam ao piso concedido de 60% e 25%, respectivamente. Para os débitos que integraram o Refis, o Paes, ou o Paex ou parcelamento convencional, o contribuinte terá redução única de 40% para as multas de todos os tipos de parcelamento, mas uma redução diferenciada para os juros incidentes, segundo a modalidade usada anteriormente. Assim, se o débito já integrou o Refis, gozará da redução de 40% para as multas e de 25% para os juros, invariável em relação ao número de parcelas escolhidas. Nos dois casos, tendo o débito integrado ou não parcelamentos anteriores, o contribuinte que optar por pagar parceladamente, poderá antecipar 12 ou mais parcelas restantes obtendo, então, os descontos máximos de pagamento à vista, concedidos ao primeiro grupo, ou seja, aos débitos não parcelados anteriormente. Isto significa que terá direito a 100% de redução das multas e 45% de redução dos juros para estas parcelas antecipadas.
Não bastassem as já complexas opções dadas pela Lei 11.941/09, agora surgem novas complicações derivadas da interpretação ou da regulamentação administrativa, por meio de Portarias Conjuntas, ou de formulações nos sistemas de cálculo do sítio da Receita Federal na Internet. No caso da redução dos juros sobre as multas de ofício, a questão central é: como se calculam os juros de mora na hipótese da multa de ofício do tributo ser reduzida total ou parcialmente? Tratava-se de uma questão simples, até algumas semanas atrás, pois o próprio Sicalc, sistema de cálculo da Receita Federal na Internet, ao reduzir a multa em 100% no cálculo do pagamento à vista, procedia de forma idêntica com os juros de mora sobre a multa, ou seja, reduzia os juros a zero. Mas, consultando-se hoje o sistema Sicalc na opção de pagamento à vista, enquanto a multa de ofício cai a zero os juros são reduzidos em 45%, como se fossem variáveis independentes. Esta interpretação da Fazenda está baseada no conceito de débito consolidado. Consolidados na data do requerimento ter-se-ia valores globais de multa e juros a serem reduzidos. Este sistema de cálculo global desconecta os juros da base de cada débito, fazendo subsistir juros sobre multas reduzidas parcialmente ou reduzidas a zero. A idéia é atraente do ponto de vista de simplificação do processamento de cálculo, mas conflitante com o Código Tributário Nacional. Em favor do argumento fazendário, haveria duas menções na Lei à idéia de débito consolidado. A primeira, no parágrafo 2º do artigo primeiro, a Lei define que estão nela abrangidas as dívidas “consolidadas pelo contribuinte”, redação que faculta ao contribuinte declarar, retificar, enfim, consolidar seus débitos junto à Fazenda Nacional. A segunda, no parágrafo 6º do mesmo artigo, diz que o conjunto dos débitos, ajustados às reduções concedidas será consolidado para que o contribuinte opte pelo número de parcelas que seu caixa permita pagar. Para que fosse possível interpretar a Lei como pretende a Fazenda Nacional, o texto legal deveria ter previsto a aplicação das reduções sobre o débito consolidado e esta formulação não existe na Lei. Esta interpretação despreza a natureza dos juros de mora, que são exigíveis sempre que existir crédito tributário vencido e devido. É o que prescreve o artigo 161 do CTN, dispositivo inalterado pela Lei 11.941/09. O texto deixa claro que os juros de mora somente incidem sobre crédito tributário, leia-se imposto, contribuição social e multas de ofício.
Consequentemente, sobre parcelas extintas das multas de ofício, que não se caracterizam como crédito tributário, não subsistem juros de mora. De outro modo, imposto e multa de ofício correspondem a crédito tributário. Somente sobre crédito tributário vencido podem incidir juros de mora. A contrário sensu, não incidem juros sobre crédito tributário extinto. Se, ao pagar o débito à vista, o contribuinte teve a multa totalmente extinta, como podem subsistir juros? Teria a lei da anistia sido “inovadora” neste ponto? Teria sido criada uma nova figura de juros isolados, distinta daquela do CTN? A resposta é negativa. Ao reduzir em 45% os juros no pagamento à vista, a lei preservou a arrecadação de parte dos juros apenas sobre o imposto. Se quisesse arrecadar os juros da multa na proporção defendida pela Fazenda, a Lei não reduziria a multa a zero, garantido o seu recebimento parcial. É claro que o erro no critério de redução de juros adotado pela Fazenda não se restringe apenas ao caso da opção à vista. Nas opções em 30, 60, 120 e 180 vezes, igualmente, a redução percentual de juros deve se aplicar à multa já reduzida. Caso proceda à cobrança de juros sobre parcelas de multa de ofício, leia-se sobre parcela de crédito tributário extinto, a Fazenda Federal estará ferindo frontalmente o artigo 161 do Código Tributário Nacional. Estará dando margem à propositura de milhares de ações judiciais, em prejuízo do chamado “Refis da Crise”, aquele que deveria ser o programa de anistia destinado a encerrar inúmeras pendências processuais e fechar o ciclo dos parcelamentos excepcionais.

NOVAS SÚMULAS DO STJ


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Primeira Seção sumula sobre correção monetária sobre crédito de IPI

Nova súmula aprovada pela 1ª Seção do STJ trata da correção monetária sobre o creditamento do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI).

A Súmula de número 411 dispõe que é devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrentes de resistência ilegítima do Fisco.
Reiterados julgamento embasam o novo verbete. Em um desses [REsp 490660], o ministro João Otavio de Noronha, quando integrava a Seção, afirmou que a correção monetária de créditos escriturais de IPI é devida nas hipóteses em que o seu não-aproveitamento pelo contribuinte em tempo oportuno tenha ocorrido em razão da demora motivada por ato administrativo ou normativo do Fisco considerado ilegítimo.
Além desse recurso, também serviram de referência para a Súmula n. 411 os seguintes recursos: EREsp 465538, REsp 576857, REsp 674542, REsp 753770, REsp 468926, REsp 860907 e REsp 509648.

Citação por edital é tema de nova súmula da Primeira Seção
"A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades". Esse é o verbete da Súmula nº 414, aprovada pela 1ª Seção do STJ.

A nova súmula atende entendimento confirmado durante o julgamento de um recurso submetido ao rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), no qual o relator foi o ministro Teori Albino Zavascki. Em seu voto, acompanhado por unanimidade, ele destacou que, somente quando não houver sucesso na via postal e na localização do executado por oficial de Justiça, fica o credor autorizado a utilizar a citação por edital, conforme dispõe o artigo , inciso III, da Lei de Execução Fiscal.

Esse artigo determina que, frustrada a citação por via postal, ela será feita por oficial de Justiça ou por edital. Segundo o ministro Teori Zavascki, o cerne da discussão era se o termo ou seria uma alternativa simples ou sucessiva. Toda a jurisprudência é no sentido de que é uma alternativa sucessiva, ou seja, primeiro o oficial de justiça e depois o edital, concluiu.

Súmula define prazo para consumidor buscar restituição de tarifa de água e esgoto paga indevidamente
O prazo para que consumidor entre com ação judicial requerendo os valores pagos indevidamente relativos a tarifas de água e esgoto agora está sumulado. A Súmula nº 412, aprovada pela 1ª Seção do STJ, dispõe: a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil".

O novo verbete teve como relator o ministro Luiz Fux e foi sumulado com base, entre outros, ao julgamento de um recurso especial julgado pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos [REsp 1113403].
O julgamento definiu se deveria ser aplicado a esse caso o prazo determinado pelo Código Civil (CC)ou o que o Código de Defesa do Consumidor (CDC)fixa. O CC anterior, de 1916, em seu artigo 177, estipulava em 20 anos o prazo prescricional; o atual em dez e o CDC em cinco.

O ministro Teori Albino Zavascki, relator do recurso, distinguiu: o caso é de pretensão de restituir tarifa de serviço paga indevidamente, não de reparação de danos causados por defeitos na prestação de serviços. Não há, portanto, como aplicar o CDC. Como também não pode ser aplicado o que estabelece o Código Tributário Nacional (CTN), para restituição de créditos tributários, visto que a tarifa (ou preço) não tem natureza tributária. Vários precedentes da Seção firmaram que, não havendo norma específica a reger a hipótese, aplica-se o prazo prescricional estabelecido pela regra geral do Código Civil, ou seja: de 20 anos, previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916 ou de 10 anos, previsto no artigo 205 do Código Civil de 2002.

Para a aplicação de um ou de outro, deve-se considerar a regra de direito intertemporal estabelecida no artigo 2.028 do Código Civil de 2002: Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Primeira Seção sumula quais os casos de acúmulo de responsabilidade técnica por farmacêutico
O entendimento fixado pela 1ª Seção do STJ de que um mesmo farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por duas drogarias ou por uma drogaria e uma farmácia agora consta de súmula.

Pelo novo verbete, de n. 413, O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma drogaria ou por duas drogarias. Esse entendimento foi consolidado pela Seção em julgamento de recurso submetido ao rito da Lei n. 11.672/2008, a Lei dos Recursos Repetitivos.

O recurso, interposto por um profissional da área contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que vedava essa possibilidade, foi um de uma série de outros que tratam da mesma questão jurídica e tramitam em vários tribunais do país. O resultado desse julgamento foi aplicado a outros processos que tratam de questão idêntica e encontram-se com a tramitação suspensa nas primeira e segunda instâncias da Justiça brasileira que aguardavam a posição do STJ.

Seguindo precedentes diversos do STJ e o entendimento expressado pelo relator do recurso, ministro Luiz Fux, a Primeira Seção concluiu que a norma não proíbe a acumulação por um mesmo farmacêutico da direção técnica de duas drogarias ou por uma drogaria e uma farmácia. O ministro explicou que a legislação diferencia drogaria e farmácia. A primeira, explicou, é uma espécie de farmácia com atividades limitadas, há dispensa e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais. Já a farmácia, além de efetuar dispensa e comércio de drogas, também abriga as atividades de manipulação de medicamentos.

Para os ministros, o artigo 20 da Lei n. 5.991/73 que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos não proíbe a cumulação da direção técnica desses estabelecimentos por um mesmo farmacêutico. Os ministros também ressaltaram que, como se trata de norma que restringe direito, a interpretação do dispositivo deve ser restritiva, e não ampliativa.

Adiada decisão sobre cobrança de ICMS em importação


O julgamento sobre a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre importação sem fins comerciais foi suspenso, nesta quarta-feira (25/11), por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal. O relator, ministro Joaquim Barbosa, reconheceu a constitucionalidade da cobrança.

Barbosa afirmou que antes da Emenda Constitucional 33/01, a Corte entendia que era inconstitucional a incidência do tributo na importação de bens por não comerciantes. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 660. Mas a EC 33, disse o ministro, deu nova redação ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso 9 da Constituição, dizendo que incide o ICMS sobre entrada de bem ou mercadoria importada, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto. Com isso, foram superados os obstáculos à cobrança do tributo, concluiu.

Dois Recursos Extraordinários estão sob análise dos ministros do Supremo. O RE 439.796 foi ajuizado pela empresa FF Claudino & Cia Ltda. contra uma decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que entendeu ser válida a incidência do ICMS na importação de bens por pessoas jurídicas prestadoras de serviços. Este RE foi enviado para o Pleno a pedido da 2ª Turma, tendo em conta a diferença do caso específico com a orientação fixada pela Corte anteriormente à modificação constitucional e fundamentada na Súmula 660. O ministro relator propôs, em seu voto, a manutenção desta decisão do TJ-PR.

Já o RE 474.267 foi ajuizado pelo estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça do estado, que decidiu a favor de uma clínica radiológica pela não-incidência do ICMS sobre a importação de bem por sociedade civil dedicada à prestação de serviços médicos, mesmo após o advento da EC 33, uma vez que o ICMS só alcançaria as importações se o destinatário for contribuinte, qualificado ou não pela habitualidade. O voto do relator propõe a reforma desta decisão. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
REs 439.796 e 474.267

PGR é contra proposta de súmula tributária


O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, é contra a impossibilidade de instauração da ação penal se ainda está pendente a discussão sobre o crédito tributário na via administrativa. Ele enviou ao Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (25/11), parecer contra a Proposta de Súmula Vinculante 29 neste sentido.
De acordo com a proposta, não se deve tipificar crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. 

No Habeas Corpus 81.611/SP, em 2003, analisado pelo STF, prevaleceu a tese de que o lançamento definitivo do tributo é uma condição objetiva de punibilidade. E que o crime do artigo 1º se consuma quando verificado o resultado decorrente das condutas de reduzir ou suprimir o tributo, mas o fato só se torna relevante após a constituição definitiva do crédito. E ainda: que fica suspenso o prazo de prescrição do delito enquanto pendente a discussão na via administrativa.

A partir desse julgamento, houve uma revisão da jurisprudência sobre o tema e passou-se a decidir que, pendente a discussão sobre o crédito tributário na via administrativa, não há justa causa para instauração da ação penal.

A posição da Procuradoria-Geral da República não é compartilhada pela classe dos advogados. A OAB é favorável à edição da súmula, proposta pelos próprios ministros do Supremo Tribunal Federal. “Esse entendimento está absolutamente sedimentado. Depois do julgamento pelo Plenário do HC 81.611, as turmas reafirmaram e referendaram este posicionamento. É inaceitável que depois de tantas decisões encontremos denúncias e ações penais abertas quando a discussão na via administrativa ainda está pendente”, declarou o secretário adjunto do Conselho Federal da OAB, Alberto Zacharias Toron.

No parecer sobre a proposta de súmula vinculante, o procurador-geral da República afirma que a tipificação da conduta depende da verificação da redução ou supressão do tributo, e não do lançamento feito pela autoridade fiscal. Segundo a PGR, este ato tem o objetivo apenas de conferir exigibilidade ao crédito tributário e não necessariamente apontar a prática das condutas fraudulentas que caracterizam o crime do artigo 1°, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90.

Roberto Gurgel destacou também que a legislação atual prevê hipóteses de constituição do crédito tributário sem a ocorrência do lançamento, o que evidencia que, na maioria das vezes, o Fisco não tem condições operacionais de examinar todos os atos praticados pelo contribuinte, talvez nem de averiguar a omissão na prática de determinados atos. 
“Diante desse quadro, é um equívoco subordinar a persecução de um delito com tão graves consequências à atividade administrativa que, em algumas hipóteses, é dispensada inclusive em relação à sua finalidade primordial – exigibilidade do crédito tributário”, explica.

O procurador-geral mostra, ainda, que a matéria não está, de fato, pacificada no STF. “Essa constatação decorre do fato de que a própria Corte, em julgamento mais recente, afastou a exigência do lançamento definitivo em caso concreto que envolvia a apreensão de notas fiscais 'frias', ou seja, em que houve a supressão ou redução do tributo mediante fraude, exatamente o mesmo contexto em que foram praticadas as condutas analisadas no Habeas Corpus n° 81.611”.
 

Outro ponto apresentado no parecer é a prática de fraudes para impedir a própria constituição do crédito tributário. Segundo Roberto Gurgel, é clara a inviabilidade de subordinar a instauração de inquérito ou ação penal ao procedimento administrativo fiscal porque as autoridades fiscais são muitas vezes induzidas a erro por esquemas fraudulentos e não dispõem sequer de indícios para iniciar o procedimento de fiscalização.

“O Ministério Público Federal, por outro lado, obtém indícios da fraude por meio diversos, como o afastamento do sigilo bancário de pessoas físicas e jurídicas envolvidas no esquema, mas fica impedido de dar curso à persecução penal porque depende da atuação da autoridade administrativa”, defende.

O procurador-geral aponta como problema da decisão proferida no HC a estipulação de uma causa suspensiva da prescrição não prevista em lei. O delito previsto na proposta de súmula vinculante prescreve em 12 anos. Mas esse prazo pode ser significativamente ampliado, devido a sua suspensão durante o trâmite do procedimento administrativo fiscal, ou reduzido, caso transcorra o prazo de cinco anos para que a autoridade administrativa efetue o lançamento sem que ela o faça. “Ambas as hipóteses evidenciam o desacerto da tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal”.

Para Roberto Gurgel, é importante observar que, em certos casos, o processo administrativo fiscal trata não da existência do débito, mas somente do valor devido. Nessas situações, o sujeito reconhece que suprimiu ou reduziu tributo e visa apenas discutir o valor cobrado, não a sua exigibilidade. “Tendo em vista todo esse panorama, conclui-se que subordinar a persecução penal do crime previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90 ao lançamento tributário é um equívoco que contribui para a impunidade e para o aumento da criminalidade em detrimento do Fisco – de toda a sociedade, em ultima análise”, sustenta.

Roberto Gurgel acrescenta que a decisão dada no julgamento do Habeas Corpus nº 81.611 não é a melhor solução para a matéria. “A decisão contém diversas incongruências de ordem teórica, o que demonstra a necessidade de retomada do debate, e não de seu abandono por meio de edição de súmula vinculante”. Com informações da Assessoria de Imprensa da Procuradoria-Geral da República em Brasília

Prorrogação de alíquota dispensa anterioridade


O princípio da anterioridade nonagesimal — início da cobrança de um tributo somente 90 dias depois de sua instituição ou majoração — não se aplica à prorrogação de uma alíquota majorada já vigente. Com este entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal acatou por maioria, na quarta-feira (25/11), recurso interposto pelo governo de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça do estado. Em 21 de junho de 2008, o Plenário do STF reconheceu Repercussão Geral sobre este assunto.

Para o TJ-SP, a Lei paulista 11.813/04 que manteve para o ano de 2005 a majoração da alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de 17% para 18%, já vigente em 2004 e anos anteriores, deveria obedecer ao princípio da anterioridade. O princípio é previsto no artigo 150, inciso III, letra c, da Constituição Federal.

No processo, a Marisa Lojas Varejistas questionou a vigência da alíquota majorada, já a partir de 1º de janeiro de 2005, invocando o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal. Obteve ganho de causa no TJ-SP, no sentido de que a alíquota de 18% somente poderia ser exigida a partir de abril de 2005. O governo paulista recorreu ao Supremo.

A relatora do processo no STF, ministra Ellen Gracie, acompanhada dos ministros concordou com o argumento do governo paulista de que não se tratava de instituição ou majoração de tributo, mas de mera prorrogação. Portanto, não se aplicaria o princípio da anterioridade nonagesimal. Acompanharam o voto de Ellen Gracie os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Joaquim Barbosa.

O governo paulista invocou precedentes do STF a favor de seus argumentos, entre eles a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2673, também relatada pela ministra Ellen Gracie, em que o Supremo decidiu pela constitucionalidade de um caso de manutenção de majoração de tributo, idêntico ao hoje julgado. O mesmo entendimento foi manifestado pela Procuradoria Geral da República, que se pronunciou pelo provimento do recurso do governo paulista.

O ministro Carlos Ayres Britto abriu a divergência, a que se filiaram, também, os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Para eles, trata-se de um novo tributo já que a lei anterior previa a vigência do ICMS majorado de 17% para 18% somente até 31 de dezembro de 2004. Assim, a postura normal do contribuinte era a de esperar o fim dessa majoração e o retorno da alíquota antiga de 17%. Portanto, no entender deles, a manutenção da alíquota de 18% representou surpresa e  insegurança jurídica ao contribuinte. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.
RE 584.100


quarta-feira, 25 de novembro de 2009

Norma sobre Refis tira benefícios dos contribuintes


Publicada em 9 de novembro de 2009, no Diário Oficial da União, a Portaria Conjunta 10, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e da Receita Federal, acabou alterando a previsão da lei que instituiu o “Refis da Crise”, a pretexto de detalhar o procedimento para a conversão dos depósitos judiciais vinculados aos débitos passíveis de pagamento com os benefícios.
A regulamentação complementar, que veio alterar parte da Portaria Conjunta 6, modificou a forma de utilização dos depósitos judiciais (valores oferecidos pelos contribuintes em garantia nas ações fiscais) vinculados aos débitos discutidos, retirando benefícios antes previstos.
Da forma como o texto está redigido, em alguns casos o contribuinte ficou impossibilitado de se beneficiar das reduções oferecidas pela legislação instituidora do “Refis da Crise” (Lei 11.941, de 28 de maio de 2009) para a quitação dos tributos federais.
Ao enumerar quais as dívidas podem ser pagas à vista ou parceladas com as reduções de juros e multa, a Lei 11.941 incluiu, nesse rol, as de pessoas físicas ou jurídicas vencidas até 30 de novembro de 2008, ainda que com a exigibilidade suspensa pelo fato de que estão em fase de discussão judicial e garantidas por depósitos.
Nos termos da lei que instituiu o programa de benefícios para pagamento de débitos fiscais, o contribuinte pode utilizar o depósito vinculado à ação judicial para quitar sua dívida. Após a aplicação das reduções para o pagamento à vista ou parcelado, o valor é transferido aos cofres públicos, e ao contribuinte cabe o saldo remanescente da conta judicial.
É importante ressaltar que o procedimento também estava previsto na Portaria Conjunta da PGFN e Receita Federal 6/09, que lançou as formas de execução para a lei instituidora do “Refis da Crise”.
A possibilidade de o contribuinte utilizar o depósito vinculado à ação judicial para quitar sua dívida — então inédita nos programas de parcelamento criados pelo governo federal —, somada aos elevados percentuais de reduções das multas e juros, seria uma das melhores e mais benéficas anistias fiscais já instituídas no âmbito nacional.
Desde a promulgação da lei, tanto a PGFN, quanto a Receita Federal já davam sinais de descontentamento em relação a essa possibilidade. Já se esperava que na própria regulamentação se criasse algum mecanismo para proibir aquilo que lei permitia. Mas, não veio. A regulamentação lançada, como não poderia ser diferente, manteve a possibilidade de utilização dos depósitos para a quitação dos débitos, com as reduções legais, e a entrega do saldo remanescente das contas aos contribuintes.
Apesar disso, “quando o milagre é grande, o santo desconfia”, já diz o sábio ditado popular. E, assim, não demorou para sair a alteração da regulamentação, modificando as disposições sobre a conversão dos depósitos judiciais.
Segundo o novo texto, só terão direito aos benefícios concedidos pela lei, os contribuintes que depositaram judicialmente, não só o valor principal — débito —, mas também as multas e juros.
Dessa forma, passamos a ter duas situações distintas. A primeira é de um contribuinte que levou uma discussão ao Judiciário, sem ter sofrido qualquer autuação fiscal e depositou o valor principal da cobrança. A outra é a de um contribuinte que, por exemplo, foi autuado pelo agente fiscalizador e, ao levar a questão ao Judiciário, depositou o valor do principal mais os juros e as multas previstas na autuação.
Para o primeiro caso, o contribuinte deixou de ter direito aos benefícios. Já para o segundo, manteve-se, pois nos termos da Portaria Conjunta 10, as reduções somente serão calculadas sobre os valores, efetivamente, depositados.
A nova regra, que prevê o tratamento diferenciado para cada caso, é, nesse aspecto, ilegal, pois altera as disposições da lei instituidora do programa. Com a alteração promovida pelo texto da Portaria, ficam excluídas das dívidas elegíveis para a obtenção dos benefícios, todas aquelas discutidas judicialmente e que estão garantidas por depósito judicial apenas do valor principal do débito.
A portaria jamais poderia, ainda que indiretamente, excluir qualquer das dívidas enumeradas pela lei como passíveis das reduções ali previstas. O objetivo da regulamentação é o de apenas descrever os atos necessários à execução dos parcelamentos, incluindo a forma e o prazo para confissão dos débitos a serem parcelados.
Aliado à ilegalidade da Portaria Conjunta 10, está o fato de que ela foi publicada a apenas 21 dias do término do prazo para a adesão — além de muito tempo depois do prazo máximo para a regulamentação da lei.
Se por um lado, o programa instituído serviria para que o governo federal recuperasse parte dos débitos tributários e previdenciários e, como reflexo direto, haveria uma diminuição das ações judiciais (alavancando a busca pela celeridade da Justiça), por outro, o atual detalhamento da forma de conversão dos depósitos judiciais traz ao Judiciário uma nova discussão: a legalidade da portaria.
Talvez, por conta da conhecida sanha arrecadatória do Estado, boa parte dos contribuintes que estudavam a possibilidade de aderir ao “Refis da Crise”, reveja sua posição. Já aos que aderiram, resta apenas aguardar que o Judiciário não permita que se perpetue a ilegalidade das novas disposições.

terça-feira, 24 de novembro de 2009

ATENÇÃO MUITA ATENÇÃO


terça-feira, 24 de novembro de 2009

ATENÇÃO MUITA ATENÇÃO

TERCEIRA AVALIAÇÃO

 FICA MANTIDA A NOSSA AVALIAÇÃO PARA O PRÓXIMO DIA 02/12, TENDO COMO OBJETO DE AVALIAÇÃO OS SEGUINTES PONTOS:
A)ARROLAMENTO DE BENS E DIREITOS;
B)MEDIDA CAUTELAR FISCAL.

INFORMO AINDA QUE A AVALIAÇÃO SERÁ OBJETIVA(F OU V).

APROVEITO A OPORTUNIDADE PARA DESEJAR-LHES BOA SORTE E BONS ESTUDOS.

A não-cumulatividade do IPI nos tribunais


Texto constitucional claro e direto, que não deixa ao leitor dúvida quanto ao seu significado, leva os Tribunais a interpretações tão divergentes e, em alguns casos, tão distantes da nossa compreensão, que nos faz pensar que cada intérprete tem a sua própria Constituição, com preceitos diferentes das demais.
É o que ocorre no caso da recente decisão da 1ª Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça o qual firmou entendimento sobre o alcance da regra constitucional da não-cumulatividade traçada pelo inciso II do parágrafo terceiro do artigo 153, IV da Lei Máxima.

Estabelece o dispositivo citado que será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, o imposto sobre produtos industrializados cuja competência para instituir e cobrar é da União.
Imposto não-cumulativo, nos orienta a doutrina, é imposto que não pode ser cobrado em cascata, que não pode incidir sobre o valor do próprio imposto. No caso, o texto constitucional vai além e nos diz como deve ser aplicado esse princípio para apuração do imposto sobre produtos industrializados — compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.

Simples e claro. Em cada operação com produtos industrializados o estabelecimento industrial compensará, deduzirá, abaterá do imposto devido o montante cobrado nas operações anteriores. Se a Constituição não restringiu o direito de compensar a determinadas operações anteriores, não restam dúvidas de que todas as operações anteriores devem ser levadas em consideração para esse fim. E, operações anteriores com o que? Claro também que só podem ser operações com bens que passarão a integrar o custo do produto em fabricação, isto é, dos bens destinados à produção de novos bens.

Também não há dúvidas que bens destinados à produção de novos bens são as matérias-primas, os produtos intermediários ou materiais auxiliares, os materiais de embalagens e as máquinas e equipamentos industriais. Logo, por força da norma constitucional, havendo cobrança do imposto nas operações anteriores com esses bens de produção, o contribuinte que os adquire para emprego na atividade de industrialização, tem direito constitucional de compensar o montante sobre eles cobrado com o imposto por ele devido.
Porque esse direito? Responder essa questão não demanda grandes esforços. Por que aquelas (aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, materiais auxiliares, embalagens, máquinas e equipamentos) são as operações anteriores realizadas pelo estabelecimento industrial com o fim de produzir os produtos.

Limitar ou restringir o direito de compensar o imposto cobrado, como fez a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao pacificar entendimento no sentido de que os produtos ou materiais intermediários que se desgastam no processo produtivo sem contato físico ou químico com os produtos em fabricação, representa afronta à Constituição.

Além disso, o legislador constitucional preocupou-se de tal forma com a aplicação da regra que reveste o IPI com a característica de imposto não-cumulativo que, através de Emenda 42 de 2003 que determinou que o imposto terá reduzido o seu impacto sobre a aquisição de bens de capital. Ora, para que o impacto do imposto não iniba investimentos, parece lógico que o princípio da não-cumulatividade deve ser considerado e que o tributo que incidiu sobre bens de capital seja deduzido daquele devido pelo contribuinte.

Cabe aduzir ainda que o debate doutrinário que nos deparamos para definir se o crédito do imposto deve ser limitado ao que se costumou chamar de crédito físico ou se está frente a um crédito de natureza mais amplo, um crédito financeiro, é desprovido de base constitucional. Com efeito, o IPI incide sobre o valor da operação com produtos industrializados, isto é, sobre o preço do produto, que é integrado pelo custo de produção mais margem de lucro, ou seja sobre o valor financeiro. Portanto, para não ocorrer a cumulatividade vedada pela Constituição, é necessário que o imposto sobre todos os bens que integram o custo de produção seja deduzido do imposto devido, aplicando a teoria do crédito financeiro.

Por fim, resta aos contribuintes esperar que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição da República, dê ao tema a repercussão que merece e interprete a norma constitucional, de forma a expor o verdadeiro sentido do princípio que reveste o IPI com a característica da não-cumulatividade.

PIS pago sob alíquota maior deve ser ressarcido



Decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Rio Grande do Sul, abriu um importante precedente para as empresas que arcaram com o aumento da alíquota do PIS ocorrido em 2002. De forma unânime, a corte reconheceu a ilegalidade da cobrança majorada da contribuição pelo fisco federal entre os meses de dezembro de 2002 e janeiro de 2003. Na prática, o precedente do TRF-4 abre caminho para que as empresas optantes pelo regime do Lucro Real, em especial as prestadoras de serviço, busquem na Justiça o ressarcimento pela diferença de 1% paga em relação ao faturamento dos dois meses.
O entendimento é da Corte Especial do TRF, que julgou o caso no dia 22 de outubro. O acórdão foi publicado no dia 30. Os desembargadores consideraram o princípio da anterioridade nonagesimal para declarar que a norma entrou em vigor antes do que deveria. Pelo princípio, qualquer aumento de alíquota ou criação de tributo só pode começar a valer depois de 90 dias da publicação da lei.
Essa quarentena está prevista no artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal. “As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado”, diz o texto.
Por isso, a indústria catarinense Schneider S/A, ao contestar em Mandado de Segurança cobranças do fisco federal, alegou incidente de inconstitucionalidade à 2ª Turma do TRF-4. A Arguição de Inconstitucionalidade, ajuizada em 2004, foi encaminhada pela turma à Corte Especial, que só julgou o caso no mês passado, depois que o caso mudou cinco vezes de relator.
O dispositivo considerado inconstitucional foi o inciso II do artigo 68 da Lei 10.637/02, publicada em 31 de dezembro de 2002, e que instituiu a não-cumulatividade do PIS, contribuição social calculada sobre o faturamento. O inciso estipulou que a elevação da alíquota de 0,65% para 1,65% passaria a valer a partir de 1º de dezembro de 2002, ou seja, em data anterior à da publicação da lei. A norma se aplica às optantes pelo regime do Lucro Real de tributação.
O aumento foi feito como uma espécie de compensação pela perda de arrecadação. Como o tributo passava a ser não-cumulativo, ao ser apurado com base no faturamento bruto, despesas com insumos poderiam ser abatidas do valor a ser pago. O prejuízo caiu no colo das prestadoras de serviço, que não fabricam e, portanto, não podem usar gastos com insumos para abater o PIS. Mesmo assim, arcaram com a alíquota maior. 
A Medida Provisória que deu origem à lei, a MP 66/02, já estipulava a vigência da nova regra apenas para 1º de fevereiro de 2003. Foi na conversão da norma para a forma de lei que o prazo foi adiantado — ou enviado de volta ao passado. A Lei 10.684, publicada no ano seguinte, corrigiu a situação, colocando o início da vigência definitivamente para 2003 — depois que os contribuintes já haviam pago duas competências sob o novo regime.
A defesa da Fazenda Nacional fundamentou sua tese alegando que a anterioridade foi cumprida em relação à publicação da Medida Provisória 66, que deu origem à lei, em 30 de agosto de 2002. No entanto, a Justiça entedeu que a mudança feita pela Lei 10.637 incluiu tributação “mais gravosa” ao contribuinte, e por isso, o prazo deveria ser contado a partir da publicação da lei.
“São indevidos os recolhimentos de contribuição ao PIS com base no art. 3º da Lei n.º 10.637/02, no período anterior ao advento da Lei 10.684/03 (com efeitos a partir de 01.02.2003)”, concluiu o desembargador federal Dirceu de Almeida Soares, relator do caso na 2ª Turma do TRF-4, e que foi seguido integralmente pela Corte Especial. O relator no colegiado máximo do TRF foi o desembargador Álvaro Eduardo Junqueira.
A decisão é importante principalmente para as prestadoras de serviço, como afirma o tributarista Eduardo Kiralyhegy, do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados. “Embora a inconstitucionalidade se refira a apenas dois meses, é bastante relevante, já que o crédito será correspondente a 1% do faturamento do período”, diz. Para ele, o acórdão é um estímulo para que as empresas busquem o ressarcimento na Justiça.
Outras cortes, no entanto, apreciaram a questão com ponto de vista diferente, como lembra o advogado Leonardo Rocha, do escritório Fadel e Giordano Advogados. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu, no ano passado, que havia "inexistência de criação de nova fonte de custeio da Seguridade Social ou de violação aos princípios da livre concorrência e da anterioridade nonagesimal", no caso da Lei 10.673/02. O entendimeto ficou evidenciado no julgamento da Apelação Cível 2003.61.000106199 pela 3ª Turma do TRF-3.
"O precedente é relevante porque uniformiza a jurisprudência no TRF-4, o mais técnico e menos fiscalista do país", diz Rocha. A questão, segundo ele, ainda não chegou nos tribunais superiores.