A DECLARAÇÃO PRESTADA PELO CONTRIBUINTE CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO

MEDIDA CAUTELAR FISCAL

AÇÃO ANULATÓRIA

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA

O STJ E A RESPONSABILIDADE DO ADMINSTRADOR

O STJ E O PRAZO PARA RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO

EXERCÍCIOS COMENTADOS SOBRE EXECUÇÃO FISCAL

MODELO REPETIÇÃO

O carf e a incidência de juros sobre a multa

O STJ E A PRESCRIÇÃO

CARF MUDA ENTENDIMENTO SOBRE PLANO DE SAÚDE FORNECIDO PELA EMPRESA AOS SEUS EMPREGADOS

REPETIÇÃO DO INDÉBITO

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

COMO PUDERAM PERCEBER NÃO TIVEMOS AULA HOJE 09 DE MARÇO

AULA NORMAL NA SEXTA-FEIRA 12 DE MARÇO.

Perdão pelos eventuais transtornos.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

STF IMPULSIONA A REVISÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS ESTADOS

STF PODE EDITAR NOVA SÚMULA SOBRE O FUNRURAL

Grandes empresas na mira: Receita terá delegacias especializadas para contribuintes que somam R$ 180 bi em impostos

SEGUNDO O STJ A ADESÃO AO PARCELAMENTO NÃO SUSPENDE AÇÃO CONTRA EMPRESA

BONDADE FEDERAL

GRANDES CONTRIBUINTES NA MIRA DA RECEITA FEDERAL

Conselho terá nova composição

LEI ALTERA PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL OU TRIBUTÁRIO

RESUMO DE DIREITO TRIBUTÁRIO DIGITADO POR UMA ALUNA

BONS ESTUDOS, BASTA CLICAR NO TÍTULO.

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

SEGUE RESUMO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

PARECER ORIENTA INCLUSÃO DE SÓCIOS NAS AÇÕES DA PGFN

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DIREITO TRIBUTÁRIO III

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Conceitos fundamentais do Processo Administrativo Fiscal. Princípios aplicáveis ao processo administrativo fiscal. Princípios processuais na constituição federal. Princípios de direito administrativo. Princípios específicos. Processo e procedimento. Conceitos fundamentais do PAF. Regime jurídico. Fontes do PAF. Fases processuais. Dos atos e dos termos processuais. Dos prazos. Do procedimento. Da intimação. Da competência. Do julgamento em primeira instância. Do julgamento em Segunda instância. Do julgamento em instância especial. Da eficácia e execução das decisões. Do processo de consulta administrativa. Das nulidades. Aspectos gerais do Processo Administrativo Fiscal no Distrito Federal. 

PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. Ações de iniciativa do contribuinte. Ação declaratória, anulatória de ato declarativo da dívida, ação de consignação em pagamento, ação cautelar, mandado de segurança, repetição do indébito, embargos à execução fiscal. Ações de iniciativa do fisco. Ação cautelar fiscal. Ação de execução fiscal. Ações de iniciativa comum do fisco e do contribuinte. Ação rescisória. Ações de controle concentrado no supremo tribunal federal. Ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade e ação por descumprimento de preceito fundamental. 

ILÍCITO TRIBUTÁRIO. Evasão fiscal. Elisão. Sonegação fiscal. Crimes contra a ordem tributária. Crimes praticados por particulares. Crimes praticados por agentes públicos.

Contribuintes contestam mais de 50% das cobranças

Os lançamentos de créditos tributários da Receita Federal de 2009 foram questionados por boa parte dos contribuintes. Dos R$ 90,3 bilhões lançados, R$ 65,1 bilhões estão sendo questionados por meio de impugnações no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). De acordo com o relatório da fiscalização divulgado nesta segunda-feira (1/2), foi constatado um aumento no número de autuados — 474,81 mil contribuintes pessoas físicas e jurídicas em 2009 contra 471 mil em 2008. As informações são da Agência Brasil.

No ano passado, R$ 55,4 bilhões dos créditos tributários lançados foram relativos à arrecadação de grandes contribuintes e R$ 29,7 bilhões, de várias outras empresas. Pessoas físicas ficaram com R$ 5,2 bilhões. A expectativa para 2010 é de atingir R$ 100 bilhões no total de créditos lançados.

“Essas impugnações são do nosso trabalho. A população vai entender que o fisco é duro, mas abre canais para que o contribuinte discuta e reveja lançamentos errados. A maioria desses processos é confirmado ao final do processo administrativo”, declarou o subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinícius Neder.

De acordo com Neder, as disputas entre governo e contribuinte, que geralmente são grandes empresas, demoram entre três e quatro anos para obter uma decisão. No entanto, o subsecretário afirmou que os processes têm evoluído de tal forma que pouco se questiona judicialmente.

Em comparação a 2008, o valor dos créditos do ano passado representou um aumento de 20,1%. Neder considera o total de 2008, de R$ 75,2 bilhões, o segundo melhor resultado em dez anos. Apenas o valor de 2007 ficou acima, ultrapassando R$ 100 bilhões. Neder ressaltou que a estratégia para 2010 é aumentar o total do crédito tributário e o tempo dedicado à fiscalização. Além disso, os planos são de ficar de olho em empresas que procuram brechas para não recolher os impostos.

“Esse é o novo desafio que o Fisco tem pela frente. Mostrar que não é um mero negócio a empresa se estruturar nesse sentido, mas um castelo de cartas que não tem nenhuma substância econômica”, afirmou. No valor das autuações de 2009, a indústria ficou em primeiro lugar, com R$ 37,7 bilhões. Em 2008, foi de R$ 31,5 bilhões. O comércio veio em segundo, com R$ 13,7 bilhões. Se comparado com o valor de 2008 de R$ 7,8 bilhões, quase dobrou. Em terceiro, apareceram os prestadores de serviços, com R$ 13,2 bilhões, e, depois, as instituições financeiras, com R$ 6,7 bilhões.

A meta para autos de infração de 22,7 mil foi ultrapassada, chegando a 24,7 mil. Ao contrário de 2008, quando a meta era de 31,8 mil, mas só foram cumpridos 93,3%, ou seja, 29,7 mil. Segundo Neder, a queda de R$ 6,9 bilhões, de 2008, para R$ 5,2 bilhões em 2009 aconteceu devido às novas ferramentas disponíveis no site da Receita Federal. Elas permitiram a verificação de pendências com impostos, além de pagar os tributos devidos sem interferência da fiscalização. A transparência e o grande investimento em tecnologia também foram citados pelo subsecretário. “Isso envolve o estabelecimento de metas, cobranças e controles que aproximam a administração da Receita dos próprios auditores, de maneira que se melhore a produtividade punindo aqueles que estão fazendo errado”, disse.

Veja a lista dos novos nomeados para o Carf

Alessandro Cristo

Aos poucos, o Ministério da Fazenda monta o novo time de julgadores que decidirá os recursos administrativos dos contribuintes na esfera da Receita Federal e da Previdência Social. Nesta quinta-feira (4/2), o Diário Oficial da União publicou a nova lista de conselheiros nomeados para um mandato de três anos à frente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tribunal administrativo paritário que julga as contestações contra autuações do fisco.

Cem nomes que representarão tanto o fisco quanto os contribuintes foram escolhidos para compor as 12 câmaras. Eles substituirão conselheiros com mandatos que expiraram em dezembro e se unirão a outros com mandatos que vencem no fim de 2010 e 2011. Apesar disso, 187 postos ainda estão vagos, à espera de currículos que preencham os requisitos. Ao todo, as três seções contam com quatro câmaras cada uma, compostas por quatro turmas cada câmara, além das nove turmas especiais. Todas as turmas são ocupadas por seis conselheiros, razão pela qual ainda há tantos cargos livres.

O Carf foi criado com a edição da Medida Provisória 449, em 2008, e regulamentado pela Portaria MF 41, em fevereiro. Seu Regimento Interno ganhou texto final em junho, dado pela Portaria MF 256. O órgão herdou as atribuições do antigo Conselho de Contribuintes da Receita Federal do Brasil. Até o primeiro semestre de 2008, pelo menos quatro mil processos aguardavam julgamento só na Câmara Superior do novo tribunal, que reúne os presidentes das câmaras.

Clique aqui para ver os nomes aprovados e a atual composição do Conselho.

Advocacia moderna está em falta nos cursos de Direito

Por Glaucia Barreiro

Em nenhum dos mais de mil cursos de Direito existentes no país é oferecido o “ensino da advocacia”. Advocacia na prática, “no como vai ser quando você se formar e montar seu escritório, ou se associar a um escritório”.

Matérias tradicionais, fundamentais à carreira do advogado, são ministradas e aperfeiçoadas para compreensão não só dos conceitos históricos do Direito, mas igualmente a evolução da sociedade por ele retratada.

Alterações significativas na legislação e nos entendimentos doutrinários não passam batido pelos melhores cursos oferecidos. Porém, não se ouve falar em um “ensino da advocacia moderna”.

Em pleno século XXI, onde anualmente são “jogados” cerca de cem mil advogados no “mercado” a cada ano, nenhuma faculdade de direito ministra cadeiras que os prepare a tocar seu próprio negócio, ou a contribuir no crescimento de algum escritório já formado.

Talvez justificado pela proibição histórica de “mercantilizar”, os jovens advogados, com bagagem cultural e intelectual nos ramos do direito, Direito Civil, Tributário, Penal, Processual, Filosófico, Sociológico, etc, se formam no curso de graduação, passam pelo exame da Ordem dos Advogados, se legitimando ao exercício da nobre profissão, sem que tenham sequer ouvido falar em: gestão empresarial.

Técnicas de gerenciamento, composição de custos e preços, comportamento, relacionamento com o cliente, planejamento estratégico, marketing jurídico, tudo isso passa ao largo da formação acadêmica do advogado.

O problema é que ele terá que aprender esses conceitos e técnicas.

Isto porque hoje, e já há algum tempo, não se sustenta mais a idéia do sucesso do advogado simplesmente por ter galgado a formação superior e se legitimado ao exercício da profissão.

Para ter sucesso o advogado moderno precisa de muito mais. Precisa saber gerenciar um negócio. Um negócio que visa não só o cumprimento do juramento de auxiliar a sociedade na solução dos seus conflitos mas, um negócio que é o seu próprio sustento.

Ninguém sobrevive mais, como na origem da profissão, da “pura nobreza” de advogar. O objetivo é também o lucro. É o crescimento profissional. É a geração de emprego e propagação das idéias. É a construção de marcas e conceitos. É o sucesso profissional na exata tradução dos termos.

Para tanto é preciso saber para onde ir e como ir. É preciso ao advogado moderno desenvolver técnicas de gerenciamento administrativo que o leve a manter e expandir o seu escritório sem desrespeitar as rígidas regras do Código de Ética e do Estatuto.

O advogado moderno tem que ser mais que um excelente profissional do direito, ele tem que ser um excelente administrador de empresa.

Tem que conhecer seu negócio, seu mercado, sua clientela. Termos e conceitos que não podem mais ficar afastados do exercício da advocacia.

Entretanto, se por um lado os cursos de graduação não oferecem mecanismos de aprendizado desta nova realidade da profissão, hoje já são inúmeros os cursos e os textos à disposição do advogado que não quer “desaparecer”, que quer, ao contrário, ser bem sucedido no seu escritório.

Não é desculpa, portanto, a ausência de uma cadeira acadêmica que mostre ao advogado o que ele irá enfrentar e que dê a ele os mecanismos para vencer. O advogado moderno tem como trilhar, por suas próprias pernas, o caminho das pedras.

Basta observar, estudar, avaliar os números, se conscientizar de que a advocacia é um negócio e se planejar para desbravar, empreender, inovar e vencer!

Este é o desafio do advogado moderno.

Medida judicial pode garantir suspensão do FAP

Fábio Eduardo Lambiasi de Araújo

Tendo em vista a majoração das alíquotas do INSS, a partir de janeiro de 2010, institucionalizada pelos Decretos 6.042/2007 e 6.957/2009, muitas empresas optaram pela discussão da matéria em juízo.

Isto porque, não obstante a Portaria MF/MPS 329 publicada em 10 de dezembro de 2009 tenha formalizado a possibilidade de impugnação no âmbito administrativo dos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP, tal contestação não possui prazo previsto para julgamento e sua tramitação, até então, não foi oficializada pela Previdência Social.

Ademais, esta impugnação administrativa não detém cunho suspensivo, fazendo com que as empresas sejam compelidas a efetuar o recolhimento a maior, não obstante tenham ofertado a insurgência.

Há casos em que a majoração chega a um inteiro e 75 centésimos, implicando em um RAT ajustado quase 6 meses maior.

Deste modo, diante da ausência de efeito suspensivo da contestação administrativa e de regulamentação da sua tramitação, muitas companhias vêm adotando a via judicial com pedido liminar.

O aconselhável é que as empresas que adotaram a medida administrativa impetrem mandado de segurança, postulando liminarmente a suspensão da aplicação do multiplicador FAP.

Para aquelas empresas que não optaram pela impugnação prevista na Portaria 329/2009 vislumbra-se a possibilidade da ação ordinária, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade do multiplicador e a reconstituição da redação original do artigo 22, II, da Lei 8.212/91, o que também tem sido postulado no Mandado de Segurança.

Ainda, há clientes com perfil mais conservador, que preferem efetuar o depósito em juízo (caução) dos valores correspondentes ao FAP, visando evitar exigência futura de juros e multa astronômicos pelo INSS.

É de suma importância que o tema seja levado a juízo pelas empresas, diante da extrema insegurança jurídica que apresenta, com o intuito de gerar jurisprudência favorável.

A tese utilizada envolve os critérios utilizados para o cálculo do FAP que, diversas vezes, não possuem qualquer relação com a segurança e medicina do trabalho da empresa, como por exemplo, fatos de terceiro ou acidentes de percurso que não dependem de qualquer atitude da companhia que tenha o condão de evitá-los, sem contar que o INSS não divulgou o lugar do ranking que a empresa se encontra, implicando em verdadeiro cerceamento de defesa.

Isso sem perder de vista a inconstitucionalidade da norma que criou o FAP, na medida em que invade competência de lei ordinária e fere o princípio da eqüidade e da contrapartida.

Goiás boicota benefício depois de atrair empresas

Uarian Ferreira

Na última semana de 2009, a Casas Bahia fechou as cinco lojas da rede no Rio Grande do Sul. Motivo: a atitude da Secretaria da Fazenda do Estado, que lavrou 45 autos de infração no valor de R$ 52 milhões. Segundo a empresa, a “autuação da fiscalização do estado foi arbitrária, constituindo créditos sabidamente indevidos”. As autuações foram contestadas, duas delas revertidas na fase administrativa. O resto ficou para ser decidido no Judiciário.

Pior que a perda de receita e 150 postos de trabalho desaparecidos, a imagem deixada pela atitude da Casas Bahia contra o modus operandi do fisco gaúcho é uma pedrada de “espantaempresa” em qualquer programa de atração e incentivo do Rio Grande do Sul.

A busca do pleno emprego, da valorização social do trabalho e da função social da propriedade, da livre iniciativa, do desenvolvimento nacional e de uma sociedade justa e solidária são objetivos textualmente impressos na Constituição da República Federativa do Brasil.

Estes, na verdade, são fundamentos e princípios sob os quais devem Estado e sociedade caminhar e desenvolver.

Ao menos no âmbito judicial, a Secretaria da Fazenda do estado de Goiás está fazendo a leitura correta dos fundamentos. A recente Lei 16.675/09, que autorizou a transação e o parcelamento, estabeleceu como objetivo e premissa de garantia do crédito tributário, mesmo na situação de crise econômico-financeira do devedor, a preservação da empresa, a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses públicos correspondentes, em reconhecimento à função social e ao estímulo à atividade econômica.

A lei prenuncia e determina mudança sistêmica ao incluir também como objetivo “privilegiar a garantia de segurança e boa-fé no cumprimento das leis tributárias, mediante a instauração de novo contexto cultural de modernização da ação fiscal”. O Estado moderno é transparente. A administração fiscal moderna é republicana por excelência.

A postura é moderna, é republicana e merece elogio o governador Alcides Rodrigues, o Secretário de Fazenda Jorcelino Braga e assessores. Mudar culturas e costumes exige visão, competência, habilidade e timing. Tudo tem seu tempo e sua hora.

A lei, no entanto, deve sofrer reparos: a) para permitir a transação dos débitos ajuizados com menos de dois anos; b) para afastar a condicionante de homologação da transação ao pagamento de 10% de honorários à Procuradoria; c) e vincular de forma textual e objetiva os agentes fazendários, também no âmbito administrativo, aos objetivos e princípios do âmbito judicial. Dos três, este último é o mais complexo, posto que impõe mudanças sobre conceitos e interpretações vincados por décadas de exercício de ações fiscais.

Goiás é o que é hoje graças à política de atração de empresas através de incentivos fiscais. A partir do “Fomentar”, criado em 1982, governos se revezaram no exercício de concorrer pela atração de mais e melhores. Desde então, um número sem conta de acordos e Protocolos de Intenções foram assinados com empresas e empresários, nacionais e estrangeiros.

Ainda não tive a oportunidade de avaliar os Protocolos de Intenções assinados pelo atual governo na linha dos incentivos. Mas não há nenhum Protocolo de Intenções firmado com o estado de Goiás, dos governos anteriores, onde a cláusula primeira não seja marcada pela simplicidade e objetividade da obrigação da empresa investir, construir e gerar número de empregos no território goiano.

O mesmo não se pode dizer das cláusulas seguintes, da contrapartida do estado de Goiás, especialmente na parte relacionada à concessão e administração do regime especial do crédito, cuja revogação é sujeita ao arbítrio único da Sefaz.

Mesmo após a implantação de parques industriais e milhões de reais investidos e centenas de empregos criados, a manutenção do regime especial do crédito concedido se sujeita ao arbítrio único da Secretaria da Fazenda, vale dizer, de qualquer agente fazendário.

Protocolos assim firmados ofendem ao artigo 122 do Código Civil Brasileiro, pelo qual, nos contratos, “entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio das partes.”

Institucionalmente, considerado o fundamento e o propósito sob o qual estão assentados os contratos, tal condição guarda petardo de efeito ofensivo à imagem e segurança aos Protocolos firmados pelo estado de Goiás, posto que sujeitos ao humor político de governantes futuros e/ou interpretações subjetivas de quaisquer agentes fazendários.

Há o caso conhecido de lançamento tributário de R$ 43 milhões, porque o agente interpretara que o benefício não fora concedido à empresa A, mas sim à empresa B, quando havia a união de A e B para o empreendimento.

Dois anos depois da autuação, mediante Informação da Gerência de Regimes Especiais e Benefícios Tributários, o Pleno do Conselho de Administração Tributária de Goiás anulou a autuação, e chamou a atenção do autuante para a necessidade de se compreender as cláusulas dos créditos outorgados em regime especial pelo objetivo do Protocolo de Intenções. Um ano depois, o grupo sofreu nova autuação sobre o mesmo fenômeno.

A Sefaz possui inúmeros agentes, sendo naturais interpretações diversas sobre um mesmo fato. Cada agente fiscalizador, por si mesmo, é a Secretaria da Fazenda.

Qualquer Protocolo de Intenções, por mais elevado e relevante que seja o interesse social e econômico do estado de Goiás, pode ser frustrado por qualquer agente fazendário designado.

Frustração que tanto pode decorrer de autuações decorrentes de viés legitimamente técnico, mas equivocado pela leitura isolada do fato sem o contexto do Protocolo, como decorrente de capricho pessoal ou emulação.

Consta dos parágrafos 5º e 6º do artigo 13 do Regulamento do “Fomentar” que as empresas incentivadas adotarão Termo de Acordo de Regime Especial para a emissão fiscal, nas condições estabelecidas pela Sefaz. O pedido de adoção do regime especial deve ser protocolado e dirigido à Secretária da Fazenda, que tem o prazo de 15 dias para providenciar o Termo.

Não cuidando a Sefaz de providenciar o Termo no prazo de 15 dias, a empresa está “apta a usufruir, de imediato, o benefício que lhe tiver sido outorgado pelo Conselho Deliberativo do FOMENTAR, independentemente da assinatura do TARE” previsto no parágrafo 5º. É a determinação do parágrafo 7º do mesmo artigo 13, do citado regulamento.

Neste sentido, a ausência de resposta da Sefaz à solicitação autoriza a signatária do Protocolo a utilizar o crédito do Fomentar contratado.

Pela simples interpretação de que tal fato não ocorreu, e que reconhecidamente não causa qualquer prejuízo tributário ao estado, milhões de reais de crédito tributário podem ser lançados em autos de infração.

Isto porque o que era crédito de incentivo se torna dívida para a empresa (crédito tributário) com juro e multas de mais de 200%, pela simples interpretação de que a empresa utilizou o crédito do incentivo sem a formalização do TARE.

Este é apenas um exemplo. Mas autuações desta natureza são o um desastre no emocional do empresário e na perspectiva da empresa.

Empresas com boa saúde e vitalidade comercial, que construíram complexos industriais e geraram empregos, estão impedidas de gozar os benefícios pelos quais foram atraídas para Goiás por fenômenos que não causaram e não causam qualquer prejuízo tributário ao estado de Goiás. Empresas que estão perdendo a capacidade competitiva e o espaço comercial para concorrentes de outros estados, porque os incentivos que davam a vantagem não mais podem ser utilizados.

Muito do que há hoje no âmbito judicial pode ser revisto administrativamente pela Sefaz. A autoridade fazendária tem poder para rever os seus atos, mormente pela existência de novo contexto cultural, moderno. O restabelecimento do TARE ou a permissão para utilização dos créditos outorgados às empresas que investiram, construíram complexo industrial, geraram empregos e cumpriram 100% das obrigações ajustadas nos Protocolos de Intenções é um dos fenômenos que merece releitura e revisão de ação neste novo contexto instaurado na Sefaz.

Mais do que a invocação do espírito de “preservação da empresa, da manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, reconhecimento à função social e ao estímulo à atividade econômica”, o fenômeno clama somente bom senso, posto que não há nenhum prejuízo ao fisco estadual.

O estado de Goiás só tem a ganhar, pois novos grupos que estão chegando e mais do que nunca desejam segurança na contrapartida do estado, sem petardos de interpretação no futuro.

Empresa de software é isenta de pagar ISS

Marina Diana

SÃO PAULO - Uma empresa do segmento de tecnologia da informação conseguiu na Justiça ficar isenta da cobrança de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) sobre a importação de software e sua subsequente comercialização no mercado interno ou externo. Com isso, a empresa vai economizar, por mês, aproximadamente R$ 400 mil.

A sentença, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri, em São Paulo, reconheceu a natureza do licenciamento de uso de software como mera obrigação de dar determinada coisa a alguém, sem que envolva qualquer obrigação de fazer algo a alguém. Desta forma, por não envolver prestação de qualquer serviço, mas mera locação de coisas, afastou a incidência do ISS na operação. A decisão afastou, portanto, a obrigatoriedade da cobrança dos 2% do ISS para a empresa.

"O software, que atendia grandes empresas porque gerenciava ao sistema financeiro delas, era criado no exterior e apenas licenciado para clientes brasileiros. Ele não era desenvolvido para ninguém aqui", explicou o advogado que defendeu a empresa Bruno Henrique Coutinho de Aguiar, sócio do escritório Rayes, Fagundes e Oliveira Ramos Advogados. "Não é prestação de serviço, é locação de coisa", explica.

Segundo ele, a Lei Complementar n. 116, de 2003, que regula as hipóteses de incidência de ISS, rege o licenciamento de uso de software como hipótese de cobrança do imposto. Mas o magistrado da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri entendeu que esta prescrição legal só é aplicável quando o software é desenvolvido sob encomenda por um determinado cliente, com a finalidade de atender a uma necessidade especial deste cliente.

"Quando, por outro lado, o software é licenciado em escala a inúmeros clientes, não há que se falar em prestação de serviços, não sendo devido, portanto, o ISS", disse Aguiar.

Segundo ele, a liminar ainda está sujeita à segunda instância no TJ-SP, mas decisão pode abrir caminho para jurisprudência. A sentença acompanha entendimento da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que já havia concedido a liminar para afastar a incidência de ISS sobre software nos autos do processo ora julgado pela Fazenda Pública de Barueri. A sentença de 1ª instância está sujeita a recurso ao Tribunal de Justiça, o qual será julgado pela mesma 14ª Câmara de Direito Público que já havia concedido a liminar.

Por isso mesmo, segundo o advogado, as chances de sucesso do caso no Judiciário paulista são grandes, mas podem demorar. Só para se ter uma ideia, a decisão em prol da empresa de software deve demorar cerca de cinco anos só no TJ paulista, calcula Bruno Aguiar, já que ainda existe a possibilidade de recurso do Município de Barueri. "A empresa resolveu não depositar o valor discutido em juízo. Isso porque, levando-se em conta o tempo que tramita no tribunal, a empresa economiza um valor altíssimo, podendo investir em sua produtividade.

Ou seja, podem ser cinco anos sem pagar ISS ao município", ressaltou. Logo, se por mês o valor desembolsado é de R$ 400 mil, em cinco anos o montante pode atingir os R$ 24 milhões no caixa da empresa.

A questão ainda pode chegar à mais alta corte do País. "Tem muita água ainda para rolar debaixo da ponte, já que a questão pode ir ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. Mas já é uma decisão que ajuda muitas empresas", disse Aguiar.

Supremo publica súmula sobre cobrança do ISS

Luiza de Carvalho

A reivindicação de advogados tributaristas para a edição de uma súmula vinculante que tratasse da não incidência de ISS sobre locação de bens móveis foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Aprovada neste mês pelo Pleno da Corte, por unanimidade, a súmula foi publicada ontem no Diário Oficial da União. Diversos escritórios de advocacia haviam se manifestado contra uma proposta que foi apreciada, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, alegando que a versão daria margem para estender a tributação além das atividades consideradas sujeitas ao ISS pelo Supremo. Mas a redação final da súmula suprimiu a parte que gerava polêmica. 

O Supremo decidiu, em 2005, que a locação de bens móveis não estaria sujeita ao ISS, ao julgar o leading case que envolvia o fornecimento de guindastes. Na ocasião, a Corte considerou que a locação de bens móveis seria uma atividade caracterizada pela "obrigação de dar", e não "de fazer", condição para a tributação. A proposta de súmula que foi ao pleno determinava que o ISS não incide sobre operações de locação de bens móveis, dissociadas da prestação de serviços. A parte final do texto foi retirada, pois os demais ministros a consideraram desnecessária. 

Para o advogado Rodrigo Leporace Farret, do Andrade Advogados - um dos que se manifestou sobre a proposta -, a frase poderia gerar grande confusão e dar margem à ideia de que obrigação de manutenção do bem locado seria um serviço passível de tributação.

Ganho de capital poderá ficar isento de tributos

As empresas tributadas com base no lucro real poderão ficar isentas do pagamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLLContribuição de nível federal a que estão sujeitas todas as pessoas jurídicas do País e as equiparadas como tal pela legislação do Imposto de Renda. As taxas variam entre 8% sobre o lucro líquido para as empresas enquadradas na apuração do lucro real do Imposto de Renda (com algumas exceções) e 12% sobre a receita bruta das empresas optantes pelo lucro presumido do Imposto de Renda e também as isentas de apuração contábil. ) sobre o ganho de capital obtido na venda de bens do ativo imobilizado (como imóveis, máquinas e veículos). É o que determina o Projeto de Lei 6714/09, do Senado, em tramitação na Câmara.

Atualmente, sobre o ganho de capital (diferença entre o valor contábil de compra e o de venda de um ativo) incide uma alíquota de 15% (que pode ser acrescida de mais 10%) do IRPJ e de 9% da CSLL (à exceção das instituições financeiras e de seguros privados, tributados em 15%). As empresas realizam venda do seu ativo para modernização do parque ou para levantar capital.

Segundo a proposta, o ganho de capital deverá ser registrado em uma conta de reserva de lucros específica no Livro de Apuração do Lucro Real da empresa, no período de apuração.

A segregação dos ganhos evitará que o saldo seja distribuído entre os acionistas, sócios e dirigentes como dividendos e lucros do ano fiscal. O ganho voltará a ser tributado normalmente caso o valor seja distribuído.

O projeto estabelece que o Executivo estimará a renúncia fiscal provocada pela isenção, e acomodará o impacto na lei orçamentária. A lei resultante do projeto só deverá produzir efeitos a partir do dia 1º de janeiro do ano subsequente à inclusão da renúncia no Orçamento.

O projeto tramita em caráter conclusivoRito de tramitação pelo qual o projeto não precisa ser votado pelo Plenário, apenas pelas comissões designadas para analisá-lo. O projeto perderá esse caráter em duas situações: - se houver parecer divergente entre as comissões (rejeição por uma, aprovação por outra); - se, depois de aprovado pelas comissões, houver recurso contra esse rito assinado por 51 deputados (10% do total). Nos dois casos, o projeto precisará ser votado pelo Plenário. nas comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Por que fracassam as reformas tributárias?

Reforma tributária é tema com destaque permanente na agenda política brasileira. Várias iniciativas com esse propósito têm sido debatidas no Congresso Nacional e, invariavelmente, resultam malsucedidas.

Por que fracassam esses projetos, quando parece tratar-se de uma demanda nacional? Poderia explorar inúmeras razões para elucidar os sucessivos fracassos. Vou, entretanto, apontar tão somente duas delas, relacionadas com a estratégia de concepção e encaminhamento.

Antes de tudo, é preciso reconhecer que existem variadas motivações para aquela demanda: diminuição da carga tributária, redução no número de tributos (no limite, imposto único), descentralização fiscal, simplificação, estímulo à atividade produtiva, justiça fiscal, adoção de padrões internacionais de tributação, eliminação da guerra fiscal, desoneração da folha de salários, etc.

Essas questões, todavia, não são necessariamente consistentes - não raro, contraditórias. Tratá-las simultaneamente produz um efeito paralisante sobre a iniciativa, em virtude de um insolúvel conflito de razões, como as disputas entre as regiões, as entidades federativas e os setores produtivos.

De mais a mais, elas reclamam remédios distintos: redução de carga tributária, por exemplo, somente poderia lograr êxito com a diminuição do gasto público - tema ausente de qualquer projeto.

É erro crucial buscar o caminho das soluções megalomaníacas, que pretendem refundar o sistema tributário brasileiro. Todos sabem que temos graves impropriedades tributárias; poucos observam, todavia, que temos também virtudes.

A tributação da renda no Brasil, por exemplo, é melhor que a européia e se encontra anos-luz à frente da americana. Reforma tributária deve ser vista como um processo permanente, com foco em problemas específicos.

O outro grave erro é eleger a via constitucional para solucionar os problemas tributários brasileiros, quando, em verdade, quase todos podem ser resolvidos por mudanças na legislação infraconstitucional.

O texto constitucional brasileiro é extremamente pródigo em matéria tributária, sem termo de comparação com o de qualquer outro país. Inúmeras questões técnicas, como não cumulatividade e substituição tributária, deveriam ser tratadas exclusivamente na legislação infraconstitucional.

Não é outra a razão pela qual os litígios tributários se arrastam indefinidamente até o STF, em prejuízo da segurança jurídica.

Além disso, quase todas as normas tributárias introduzidas por reformas constitucionais, nos últimos quarenta anos, degradaram brutalmente o sistema tributário, amplificando os problemas preexistentes,a exemplo de expressivo aumento das transferências federais à conta do IR e do IPI, sem a correspondente transferência de encargos, e introduzindo novos, como a iníqua permissão conferida aos Estados para fixar alíquotas e reduzir bases de cálculo do ICMS, que resultou no explosivo número de alíquotas efetivas.

Insistir em soluções excessivamente ambiciosas por meio de mudanças constitucionais é certeza de insucesso. Se não conseguimos aprender com os erros antigos, vamos ao menos experimentar novos erros.

EVERARDO MACIEL

Não há regra de transição para prescrição tributária

Por Henrique de Mello Franco

Em 18 de dezembro de 2009 foi publicado acórdão de decisão do Recurso Especial 1.002.932 no Superior Tribunal de Justiça. A 1ª Seção decidiu, em regime de Recurso Repetitivo, alguns pontos da Lei Complementar 118/2005. Tal lei diminuiu o prazo para os contribuintes recuperarem os valores tributários indevidamente pagos sob regime de “lançamento por homologação” ou “auto-lançamento”. Tal regime abrange praticamente todos os tributos.

O presente artigo trata de apenas um único tema deste vasto assunto. 

A tese sustentada aqui é uma só, a de que não existe regra de transição para prescrição, conforme a LC 118/05. Este tema é muito importante e inexplorado. E existem repercussões práticas imediatas caso os profissionais da área não tomem atitudes rápidas nos primeiros meses de 2010.

Até vigência da LC 118/05, a jurisprudência era no sentido de que, para os tributos de autolançamento (como IRPJ, Pis, Cofins, ICMS e ISS, por exemplo), o prazo para repetição do indébito era de cinco anos contados da homologação, e não do pagamento. Isso porque a extinção do crédito tributário ocorre com a homologação (quitação), não com mero pagamento. Nestes casos de autolançamento, a homologação normalmente acontecia de forma tácita, ou seja, passados cinco anos do pagamento em caso de inexistência de impugnação pelo ente público. Portanto, na prática, o contribuinte tinha dez anos para recuperar valores, ou seja, os cinco que o Fisco levava para promover a homologação tácita e mais cinco após esta. Tratava-se da famosa “tese dos 5 + 5”. Isto está nas centenas de precedentes que existem sobre o assunto.

No entanto, a LC 118/05 definiu, a título de interpretação do Código Tributário Nacional, que a extinção dos tributos de autolançamento se dá quando do pagamento, não quando da homologação. Portanto, o prazo para recuperação dos tributos pagos sob tal regime iniciaria a partir do pagamento de cada um, não de homologação a acontecer em até cinco anos. O propósito da lei foi reverter a interpretação “5 + 5” adotada pelos tribunais. Isso, inclusive, com efeitos retroativos. Daí a preocupação da nova lei em denominar-se “interpretativa”.

Após avanços e retrocessos, o STJ, por meio do referido recurso repetitivo Resp 1.002.932, decidiu que a LC 118/05 repercute apenas para os tributos pagos em sua vigência, ou seja, a partir de 2005. Os valores pagos anteriormente ainda se submetem à “tese dos 5 + 5”. Este ponto é importante e positivo.

No mesmo acórdão, o STJ confirmou que a regra do “5 + 5” vale para todos os valores pagos antes da vigência da LC 118/05, tanto para aqueles que já tinham processo em curso antes de tal vigência quanto aqueles sem questionamento judicial após publicação da nova lei. Este ponto também é importante e positivo.

O Resp 1.002.932, de 18 de dezembrio, no entanto, decidiu que mesmo para os pagamentos feitos antes de 2005, o prazo máximo para pedido de recuperação é 9 de junho de 2010, ou seja, cinco anos contados da vigência da LC 118/05. Isto significa que o prazo para recuperação de valores indevidamente pagos em 2004 não é 2014 e sim 2010. Eis a ementa:

“Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118⁄05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: 'Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.').”

Aqui está o equívoco por parte do STJ. Este é o ponto central do presente texto.

A posição do penúltimo parágrafo foi inaugurada pelo voto do voto do Min. Teori Zavasky, em julgamento feito em 21 de novembro de 2005, no processo EREsp 644.736, ou seja, poucos meses após publicação da nova lei:

"Tratando-se de norma que reduz prazo de prescrição, cumpre observar, na sua aplicação, a regra clássica de direito intertemporal, afirmada na doutrina e na jurisprudência em situações dessa natureza: o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo. São precedentes do STF nesse sentido."

A ementa do mesmo processo 644.736, com julgamento sob regime de “recursos repetitivos”, manteve o incorreto entendimento (com nossos destaques):

"O advento da LC 118⁄05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, LIMITADA, PORÉM, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova."

Vários julgamentos no STJ e em outros tribunais acolheram os maus primeiros passos dados no referido EREsp 644.736.

Entendemos que a posição dos parágrafos acima está errada por motivo muito simples: pela regra de “direito intertemporal” de limitação dos prazos antigos, a nova contagem iniciada nos termos e a partir de publicação de lei restritiva nova está, apenas, no artigo 2.028 do Código Civil de 2002 e sua interpretação dada pelos tribunais:

“Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”

PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. REGRA DE TRANSIÇÃO (ART. 2.028). PRESCRIÇÃO TRIENAL. ART. 206, § 3º, IX, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. O prazo prescricional para propositura da ação de cobrança relacionada ao seguro obrigatório (DPVAT) é de três anos.
2. Em observância da regra de transição do art. 2.028 do novo Código Civil, se, em 11.1.2003, já houver passado mais de dez anos, o prazo prescricional vintenário do art. 177 do Código Civil de 1916 continua a fluir até o seu término; porém, se naquela data, não houver transcorrido tempo superior a dez anos, inicia-se a contagem da prescrição trienal prevista no art. 206, § 3º, IX, do Código Civil de 2002. (STJ, AgRg no Ag 1133073/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, DJe 29/06/2009)

PRESCRIÇÃO. REGRA DE TRANSIÇÃO. MARCO INICIAL. ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES.
I - Aplicada a regra de transição do art. 2028 do Código Civil de 2002, o marco inicial de contagem é data em que entrou em vigor do novo Código. Precedentes do STJ. (STJ, AgRg no Ag 986.520/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 25/06/2009)

O principal problema da aplicação do art. 2.028 do CC/02 à LC 118/05 é que o Código Civil é lei ordinária e a Constituição Federal exige lei complementar para regular tanto prescrição quanto decadência para temas tributários (art. 146, III, “b”). Em razão disso, a Súmula Vinculante 8 do STF foi editada. Este é o argumento nuclear do presente artigo.

A verdade é que a “regra de transição” prevista em lei ordinária não pode gerar efeitos no ramo jurídico-tributário, que exige legislação complementar. Assim, não existindo transição, a norma a ser seguida é muito simples. Para os pagamentos feitos antes da LC 118, aplica-se tese dos “5 + 5”, inclusive com encerramento em 2013 do prazo para recuperação para pagamentos indevidamente feitos em 2003. Aos pagamentos feitos após vigência da LC 118, usa-se o prazo simples de cinco anos.

A solução dos dois parágrafos acima é tão simples que acreditamos que a posição agora sustentada pelos precedentes judiciais não passa de um acidente. De um lado, a tese anticontribuinte foi inaugurada poucos meses após nova lei e, naquele processo 644.736, não foi adequadamente discutida. Isto pelo simples fato de que não era relevante, vez que o processo havia sido ajuizado antes de 2004.

Portanto, referida “tese” passou sem maiores debates. Representou, na melhor das hipóteses, um “obter dictum” e não “ratio dicidendi”. 

Em demais precedentes as ações também foram ajuizadas antes de 2005, razão pela qual a tese aqui atacada sequer deveria ter sido mencionada, dada sua irrelevância. De outro lado, uma vez montado o cenário das frases anteriores, houve mera repetição de precedentes sem adequada análise crítica.

O importante Recurso Especial 1.002.932 com que abrimos o presente artigo teve acórdão publicado em 18 de dezembro. Ainda é possível apresentação de Embargos de Declaração até início de fevereiro de 2010. A medida corretiva ajudaria a reverter entendimento que, incorretamente, ameaça milhões de contribuintes. Estes que poderiam ter até 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 para recuperar tributos e, se prevalecer o incorreto entendimento, terão apenas até junho de 2010.

Por fim, vale lembrar que o prazo para recuperação abrange prazos judiciais e também administrativos. A prevalecer a tese por nós sustentada, autocompensações e restituições administrativas (PER/DCOMP) poderão ser pleiteadas e realizadas com mais prazo. Isto é especialmente importante quando sabe-se que existem vários obstáculos que certamente impedirão a todos os contribuintes aproveitarem todos os seus créditos nos poucos meses que faltam para o junho de 2010.

Juizados receberão processos tributários

 

As micro e pequenas empresas e as pessoas físicas terão mais facilidade para discutir questões tributárias na Justiça. Em breve, poderão recorrer aos chamados Juizados Especiais da Fazenda Pública, criados pela Lei nº 12.153, de 22 de dezembro do ano passado. Nos juizados, será possível ajuizar demandas contra Estados e municípios e discutir cobranças de ICMS, IPTU e IPVA, além de multas de trânsito ou ambiental. O valor da causa, no entanto, não pode ultrapassar 60 salários mínimos - em torno de R$ 30 mil. Os novos juizados devem ser criados no prazo máximo de dois anos e os tribunais de Justiça dos Estados, responsáveis pela implantação, poderão aproveitar totalmente ou parcialmente as estruturas das atuais varas da Fazenda Pública.

Uma das vantagens de se ingressar com um processo nos juizados está na rapidez para o recebimento do valor da causa. O prazo é de até 60 dias após a decisão. Isso porque o montante não será pago por meio de precatório - que leva anos para ser quitado após a condenação definitiva na Justiça -, mas por uma requisição de pequeno valor (RPV). O tempo de duração do processo nos juizados também é muito menor que na Justiça comum. Como há um rito processual simplificado, as questões podem ser solucionadas mais rapidamente. Nos juizados cíveis já existentes, por exemplo, os processos demoram uma média de seis meses a um ano e meio para serem julgados, conforme a região onde estejam localizados. Já um processo na Justiça comum pode se arrastar por mais de uma década até que haja uma decisão definitiva.

Para o relator do projeto na Câmara Federal, deputado Flávio Dino (PCdoB-MA) a celeridade do processo e a efetividade no recebimento são os principais atrativos da nova lei. "Isso tratá uma maior efetividade ao combate a ilegalidades administrativas em prefeituras e governos estaduais", diz.

O acesso ao Judiciário para as micro e pequenas empresas também será ampliado com a criação desses juizados, segundo o gerente do Sebrae, Bruno Quick. "Muitas vezes, essas micro e pequenas questionavam cobranças ou multas administrativamente, mas, diante de uma derrota, não recorriam ao Judiciário, por conta das custas processuais e da exigência de depósitos judiciais", afirma.

Para o advogado Carlos Eduardo Corrêa Crespi, do Graça Advogados Associados, que atende micro e pequenas empresas, será a oportunidade de discutir-se pequenas causas, que não valeriam o custo e a demora de um processo judicial. É o caso de conflitos sobre cobranças de taxas municipais consideradas ilegais por tribunais superiores, como de iluminação ou do lixo. Como a norma também não prevê a obrigatoriedade da presença de advogados para ajuizar essas ações - assim como ocorre nos juizados especiais cíveis, em ações até 20 salários mínimos até a fase recursal - os custos de um processo cairão consideravelmente, segundo o advogado.

A Lei nº 12.153, que entra em vigor em junho, preenche a lacuna existente na composição dos atuais juizados, criados em 1995, que não poderiam julgar causas contra governos municipais e estaduais. Demandas contra a União podem ser levadas aos Juizados Especiais Federais, desde 2002. A aprovação da lei constava como uma das prioridades do 2º Pacto de Estado em favor da Justiça, assinado no início de 2009 pelos chefes dos três poderes.

Nos Juizados Especiais Federais, que cuidam de causas tributárias contra a União, as pessoas físicas são as responsáveis pela maioria das demandas, segundo o procurador-adjunto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller. São casos que discutem temas ligados ao Imposto de Renda ou questões previdenciárias. "Como o juizado tem a participação limitada de pequenas e microempresas, as grandes causas tributárias são decididas mesmo no Judiciário", diz. Além disso, ele afirma que as micro e pequenas têm apresentado poucos questionamentos nos juizados. "Muitas estão no regime simplificado do Supersimples e não trazem muitos questionamentos".

Fonte: Valor Econômico

Não incide IR sobre indenização decorrente de desapropriação

 

Não incide imposto sobre a renda recebida a título de indenização decorrente de desapropriação. O entendimento foi firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos e será aplicado em todos os casos semelhantes.

Acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, a Seção reiterou que a indenização decorrente de desapropriação não gera qualquer ganho de capital, já que a propriedade é transferida ao poder público por valor justo e determinado pela justiça a título de indenização, não ensejando lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado.

Em seu voto, o ministro Luiz Fux destacou que o STJ já firmou jurisprudência no sentido da não-incidência da cobrança sobre as verbas auferidas a título de indenização oriunda de desapropriação, seja por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, por não representar acréscimo patrimonial.

Ressaltou, ainda, que tal entendimento foi consolidado pela Súmula 39/TFR, que tem o seguinte teor: "Não está sujeita ao Imposto de Renda a indenização recebida por pessoa jurídica, em decorrência de desapropriação amigável ou judicial."

Luiz Fux explicou que para fins de incidência do imposto de renda é imperioso analisar a natureza jurídica da verba percebida – indenizatória ou remuneratória - a fim de se verificar se há efetivamente a criação de riqueza ou acréscimo patrimonial. “Isto porque a tributação ocorre sobre signos presuntivos de capacidade econômica, sendo a obtenção de renda e proventos de qualquer natureza um deles”.

No caso julgado, a União Federal recorreu ao STJ contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que rejeitou a incidência de imposto sobre a renda em indenização por desapropriação recebida em setembro de 1999. No recurso, a União sustentou que a interpretação literal do art. 43 do CTN indica a incidência do imposto sobre o montante recebido, e que não existe lei especifica para afastar tal procedimento. O recurso foi negado por unanimidade.

Retenção de IR sobre honorários é um dos temas no STJ

 

Possibilidade de retenção de imposto de renda devido sobre os dividendos e honorários advocatícios é uma das questões destacadas pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, como representativo de vários recursos discutindo o mesmo tema. Junto com outros novos temas de Direito Privado, a questão deve ser julgados pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos. Eles se unem a outros 31 que aguardam julgamento na 2ª Seção.

Outra questão relativa a honorários advocatícios que também estão entre os recursos repetitivos é se eles cabem ou não na fase de cumprimento sentença, assim como em sua impugnação.

Alguns dos recursos dizem respeito a direito do consumidor. Dois deles tratam da legitimidade da Brasil Telecom para responder pelas ações não subscritas da Companhia Rio-grandense de Telecomunicações, bem como do cabimento da condenação da companhia ao pagamento dos dividendos relativos às ações a serem indenizadas. Os demais vão definir acerca da restituição das parcelas pagas em consórcio em caso de contrato desfeito e do prazo para que se cobre na Justiça o investimento feito por usuário em rede de eletrificação rural.

Os demais processos envolvem expurgos inflacionários decorrentes de planos econômicos. O primeiro trata do prazo prescricional das ações de cobrança desses expurgos. Outra discussão envolve a ilegitimidade do banco para responder pelas ações em que se busca indenização pelos expurgos inflacionários devidos no Plano Collor, face ao bloqueio e à transferência dos recursos em cruzados novos para o Banco Central do Brasil. Os índices de correção monetária que devem ser aplicados aos Planos Bresser, Verão, Collor I e Collor II também estão entre os temas destacados pelo ministro.

Por fim, deve-se julgar sobre a impossibilidade da aplicação da Súmula 37 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que determina que, na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices relativos ao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991, para definição dos índices de correção monetária das cadernetas de poupança em junho de 1987 e janeiro de 1989.

STJ derruba diferencial de alíquota de ICMS para empresas de construção civil

Empresas de construção civil, ao adquirirem em outros estados materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário. Esse foi um dos entendimentos pacificados em mais um julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Citando vários precedentes, o relator do recurso, ministro Luiz Fux, explicou que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Daí a impossibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS das empresas de construção civil que adquirem mercadorias em Estado diverso para aplicação em obra própria.

Segundo o ministro, há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços sujeita à incidência de ISS. Assim, quaisquer bens necessários a essa atividade, como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais e peças, não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual.

O recurso julgado foi apresentado pelo Estado de Alagoas contra acórdão do Tribunal de Justiça alagoano. A Fazenda sustentou que houve violação do artigo 4º, da Lei Complementar 87/96, que submete as empresas à sistemática do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias e insumos utilizados em obras de construção civil.

Para o Tribunal de Justiça, as construtoras que adquirem material em estado instituidor de alíquota de ICMS mais favorável, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota de ICMS do estado destinatário, uma vez que essas construtoras são, de regra, contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISQN), de competência dos municípios. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ. Resp 1.135.489

STJ define natureza e prazo prescricional da tarifa de água e esgoto

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que a contraprestação pelos serviços de água e esgoto não possui caráter tributário por ter natureza jurídica de tarifa ou preço público e que sua prescrição é regida pelo Código Civil. O recurso foi julgado pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008).

Citando vários precedentes do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), o relator do processo, ministro Luiz Fux, reiterou que a natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto prestados por concessionária de serviço público é de tarifa ou preço público, consubstanciando em contraprestação de caráter não-tributário, razão pela qual não se submete ao regime jurídico tributário estabelecido para as taxas.

Assim, os créditos oriundos do inadimplemento de tarifa ou preço público integram a Dívida Ativa não tributária (artigo 39, parágrafo 2º, da Lei n. 4.320/64), não sendo aplicáveis as disposições constantes do Código Tributário Nacional. Segundo o relator, o prazo prescricional da execução fiscal em que se pretende a cobrança de tarifa por prestação de serviços de água e esgoto é regido pelo Código Civil e não pelo Decreto n. 20.910/32.

Consequentemente, é vintenário o prazo prescricional da pretensão executiva atinente à tarifa por prestação de serviços de água e esgoto, cujo vencimento, na data da entrada em vigor do Código Civil de 2002, era superior a dez anos. Ao revés, cuidar-se-á de prazo prescricional decenal, ressaltou em seu voto.

No caso julgado, o Departamento Municipal de Água e Esgotos (DMAE) recorreu ao STJ contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que aplicou o prazo prescricional de cinco anos para extinguir a cobrança de valores referentes a tarifas por prestação de serviços de abastecimento de água e de coleta de esgotos realizados pela autarquia municipal.

Por unanimidade, a Seção acolheu o recurso e determinou o retorno dos autos à origem para prosseguimento da execução fiscal referente ao período de 1999 a dezembro de 2003, uma vez que o prazo prescricional é de 10 anos.

TIJOLAÇO FISCAL NO APAGAR DAS LUZES

Fabiana Alfradique de Oliveira

Publicada em 16 de dezembro, a Medida Provisória 472 é mais um tijolaço fiscal no apagar das luzes de 2009. Desta MP, pode-se destacar a criação do Repenec – Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e CentroOeste; do Recompe – Regime Especial para Aquisição de Computadores para Uso Educacional; e a prorrogação, até 31/12/2014, da redução a zero das alíquotas do PIS e Cofins incidentes sobre a venda dos produtos inseridos no Programa de Inclusão Digital.

A maior inovação está prevista nos arts. 24 e 25, que introduziram as famosas regras de dedutibilidade dos juros pagos a pessoas vinculadas, já praticadas no mundo e conhecidas como thin capitalization rules.

Tratam-se de regras que restringem a dedutibilidade em empréstimo entre empresas ligadas, quando o passivo supera uma proporção em relação ao capital da devedora. Na América Latina, pode-se destacar a Argentina, onde é preciso ter US$ 1 para cada US$ 2 em empréstimo.

A partir da MP 472/2009, a dedutibilidade de juros pagos por empresa à pessoa vinculada estrangeira estará condicionada: o valor da dívida não pode ser superior a duas vezes a participação da vinculada no patrimônio líquido da empresa brasileira e o somatório dos endividamentos desta não pode superar duas vezes as participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido.

Caso a credora esteja em paraíso fiscal, as condições são mais restritivas: o endividamento com a entidade e os endividamentos da empresa com todas as entidades de paraíso fiscal não pode ser superior a 30% de seu patrimônio líquido.

Há algum tempo, os empréstimos feitos entre empresas ligadas tornaram-se alvo da Receita Federal.

Várias recebiam autuações que questionam a dedutibilidade dos juros no cálculo do IRPJ e CSLL. O argumento subjetivo do Fisco é que estes juros não podem ser considerados despesas necessárias às atividades da empresa e são indedutíveis.

As autuações têm sido mais frequentes nas hipóteses em que os empréstimos foram convertidos em capital, ou o prazo era distante.

Com a regra da MP 472/2009 cria-se um critério objetivo de dedutibilidade, que parece mais eficiente do que construir histórico de jurisprudência baseado em aspectos subjetivos.

Criaram-se restrições ao conceito de residência fiscal de quem sai do país para jurisdições consideradas paraísos fiscais (tributam a renda em menos de 20%). Agora, o brasileiro que mudar para estas jurisdições continua sendo residente no Brasil, a menos que comprove ter transferido a família e que tenha passado lá um mínimo de 12 meses.

O contribuinte só perde a condição de residente quando comprova ser de fato, ou demonstra que, pela legislação estrangeira, está sujeito ao imposto de renda, considerando a tributação dos rendimentos e apresentando os documentos do pagamento do imposto. Ou seja, a nova regra acabou com as planejações (planejamento mais sonegação) onde os contribuintes que mudavam para tais jurisdições recebiam patrimônio e depois voltavam ao Brasil justificando ter recebido o patrimônio enquanto não-residente.

Também as multas por inclusão de despesas fictícias na declaração da pessoa física passarão a ser de 75% ou de 150% (em caso de fraude) muito comum nas declarações para aumentar o valor das restituições.

As empresas que declaram com base no lucro real não poderão deduzir do devido valores pagos a paraísos fiscais sem identificar o beneficiário no exterior e a “capacidade operacional” da empresa ou pessoa física. Terão de comprovar que existem e têm atuação no mercado.

O PROCESSO ADMINISTRATIVO E O PRAZO PARA JULGAMENTO

Um processo na esfera administrativa federal demora, em média, cinco anos para ser julgado. Na primeira instância, são dois anos e 15 dias. Já no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), segunda instância administrativa, o trâmite alcança aproximadamente um ano e sete meses. A demora também é proporcional ao valor do auto de infração - quanto maior o montante envolvido, mais tempo para ser julgado. A maior parte dos casos analisados envolve a discussão sobre prazos para a cobrança de tributos e planejamentos tributários. Os dados, antecipados para o Valor, fazem parte de uma pesquisa desenvolvida pelo Núcleo de Estudos Fiscais da DireitoGV, da Fundação Getúlio Vargas. O levantamento foi realizado ao longo deste semestre a partir da análise de 425 acórdãos do antigo Conselho de Contribuintes (hoje Carf) e 91 do atual conselho. Além de entrevistas com 31 conselheiros, ex-conselheiros, advogados e procuradores que atuam no órgão.

Segundo o estudo, a maioria dos autos de infração que vai para o Carf - 22% do total - envolve valores que variam de R$ 100 mil a R$ 500 mil. Autos superiores a R$ 5 milhões representam 7% do total. Enquanto as autuações milionárias levam cerca de quatro anos e dois meses para serem julgadas, as que não ultrapassam a casa dos R$ 100 mil levam até dois anos e cinco meses para serem finalizadas.

As matérias mais discutidas no conselho, de acordo com a pesquisa, referem-se ao prazo que o fisco teria para cobrar tributos e multas dos contribuinte. O tema planejamento tributário está em segundo lugar. Entre as mais de cem páginas de dados e conclusões do estudo, a questão está presente em mais de 20 delas. As entrevistas apontam que faltam critérios objetivos para os conselheiros analisarem questões relativas aos planejamentos tributários. Ou se esses critérios existem, eles não são divulgados. A consequência são as dúvidas frequentes dos contribuintes sobre a questão.

Das decisões do Carf analisadas, 81% tratam de planejamentos tributários. Na maior parte delas (15%), discute-se a aplicação da conhecida prática "casa e separa". Em geral, o procedimento ocorre quando há a alienação do controle de uma empresa, evitando-se o ganho de capital. Nessas operações, há o contínuo aumento de capital mediante a subscrição de ações com ágio. A parte que pretende vender a empresa sai do negócio, fazendo o resgate das ações. A troca do controle acionário da empresa alienada, mediante o aumento de capital com ágio, e o consequente resgate de ações pela alienante não sofre incidência tributária.

Em 50% dos casos, os planejamentos tributários são aceitos pela "primeira instância" do Carf. Ao apresentar recurso, porém, a Receita reverte esse entendimento em 41% das situações. Além disso, em 75% dos processos, o fisco argumenta que se trata de "simulação". As multas impostas pelo fisco, muitas vezes de valor maior do que o do próprio imposto devido, são o tema mais discutido. A multa qualificada, de 150% do tributo que o contribuinte deixou de pagar com intenção de fraudar o governo, é uma das mais citadas nesses casos. Para o coordenador da pesquisa, o advogado Eurico Marcos Diniz de Santi, a imposição da multa qualificada induz o contribuinte a entrar em parcelamentos como o Refis da Crise, que, em troca da quitação da dívida, concede desconto na multa.

As pesquisa mostra ainda que 90% dos entrevistados acreditam que não há uniformidade nas decisões do Carf sobre planejamento tributário. Mesmo entre conselheiros, há profundas divergências sobre quais são os critérios. "A grande dificuldade é como provar a intenção", diz De Santi. Além disso, 50% dos entrevistados entendem que há uma tendência dos conselheiros, que atuaram durante muito tempo na Receita Federal, de tomarem decisões pró-fisco. Por outro lado, 30% mencionaram pressões políticas sobre conselheiros representantes dos contribuintes. Segundo a pesquisa, a não recondução do advogado ao cargo de conselheiro é percebida como ameaça tácita ao conselheiro que não decide de acordo com os interesses do grupo que o indicou.

Em época pré-eleitoral, começam a aparecer um maior número de votos de qualidade no Carf. Essa é outra constatação das entrevistas. O voto de qualidade é o voto de representante do Fisco para desempatar um julgamento. "Em época pré-eleitoral, como dificilmente há aumento de carga tributária, cresce a pressão da fiscalização sobre os contribuintes e, no Carf, o reflexo é o maior uso do voto de qualidade", afirma Santi.

O levantamento conclui que a falta de informação no site do Carf é um dos fatores que cooperam para a morosidade dos julgamentos. Mas o maior entrave à celeridade seria a necessidade de devolução dos autos à delegacia de origem da Receita para a intimação do contribuinte.

O STJ E A PENHORA ON-LINE

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar recurso repetitivo sobre o uso da penhora on-line - sistema BacenJud -, mecanismo que permite a juízes bloquear valores de contas bancárias para garantir o pagamento de dívidas judiciais. Criado em 2001 por convênios assinados entre o Banco Central e o Poder Judiciário, o bloqueio on-line vem crescendo ano a ano. De 2005 até junho deste ano, foram penhorados R$ 47,2 bilhões em contas bancárias de pessoas físicas e jurídicas. Até agora, apenas o relator do caso, ministro Luiz Fux, proferiu seu voto, que é a favor do uso do sistema.

No recurso analisado pela Corte Especial do STJ, um contribuinte questiona o uso prioritário do bloqueio de dinheiro em conta bancária. Argumenta que, antes do uso do sistema, deveria-se tentar outros meios para a satisfação do crédito, como, por exemplo, a busca de bens. O sistema BacenJud foi a primeira ferramenta eletrônica colocada à disposição da Justiça nos últimos anos. Depois dele, foram criados, por exemplo, o Renajud, que interliga o Poder Judiciário e o Departamento Nacional de Trânsito (Denatran), com a finalidade da penhora de veículos, e o Sistema de Informações ao Judiciário (Infojud), que permite o acesso a dados sobre a renda e o patrimônio de réus em ações judiciais.

O processo que começa a ser julgado como recurso repetitivo trata da legalidade de determinar o bloqueio de valores em contas bancárias - pelo sistema BacenJud - em execuções fiscais. O caso foi levado à Corte Especial por se tratar de uma matéria de interesse de todas as turmas do STJ e foi caracterizado como recurso repetitivo devido à multiplicidade de processos idênticos no tribunal.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sustenta que, conforme previsão no Código de Processo Civil e pela Lei nº 11.382, de 2006, o bloqueio de dinheiro tem prioridade sobre a penhora de outros bens. "O bloqueio das contas é uma forma muito mais efetiva de garantir o crédito tributário. E há casos em que, já na fase de citação do devedor, magistrados pedem o bloqueio", diz a procuradora Alexandra Maria Carvalho Carneiro.

O ministro Luiz Fux, relator do processo, adotou o entendimento pelo qual a entrada em vigor da Lei nº11.382 autoriza o uso do sistema BacenJud de forma imediata na execução fiscal. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro João Otávio Noronha.

Apesar da discussão judicial, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) pretende aprimorar o sistema em 2010. Uma das ideias colocadas em discussão na semana passada foi a inclusão das cooperativas de crédito no BacenJud. O CNJ identificou que muitas empresas, para fugir da penhora, estão transferindo recursos de bancos públicos e privados para essas instituições.

Receita está a um voto de ganhar quebra de sigilo

A Receita Federal está próxima de obter do Supremo Tribunal Federal (STF) "autorização" para realizar a quebra do sigilo bancário de contribuintes, sem autorização judicial. Na análise do tema, na sexta-feira, cinco ministros da corte votaram a favor do Fisco. Como os contribuintes obtiveram apenas três votos favoráveis, isso significa que se mais um ministro - dos 11 da corte - entender que a medida é possível, a Receita já teria vitória garantida. A ação cautelar analisada pelo Supremo foi proposta pela GVA Indústria e Comércio, que tenta afastar a quebra do seu sigilo efetuada em uma execução fiscal.

A ação questiona a constitucionalidade das normas que permitem aos fiscos, de uma forma geral, requisitarem informações dos contribuintes a instituições bancárias, sem ordem judicial. E usar esses dados para instaurar procedimentos administrativos.

Uma das normas questionadas é a Lei nº 10.174, de 2001, que autorizou o uso o cruzamento de dados dos contribuintes com a apuração da CPMF. A outra é a Lei Complementar nº 105, de 2001, que estabeleceu a possibilidade de quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico por decreto para a apuração de vários crimes, assim como o Decreto nº 3.724, de 2001, que regulamentou o artigo 6º da lei complementar.

Há duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) que questionam as mesmas leis no Supremo. Uma delas foi ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL) e a outra pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O ministro Marco Aurélio sugeriu que a corte esperasse para debater a questão a partir da análise das Adins e não na ação cautelar, mas não teve adesão dos demais ministros. O julgamento da cautelar estava empatado em dois a dois e havia sido suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo.

No desempate, o fisco saiu na frente. Gilmar Mendes entendeu que o direito ao sigilo previsto na Constituição Federal não é absoluto, mas limitado de acordo com o interesse público. "A quebra de sigilo obedece a critérios de razoabilidade", diz. Na opinião do ministro Dias Toffoli, que acompanhou o entendimento do ministro Gilmar Mendes, os dados bancários estão quase sempre sob a guarda de instituições privadas, que incorrem em crime se os divulgarem ao público. "Neste caso, porém, se trata de transferência de dados sigilosos para outro portador que também tem a obrigação de manter sigilo, como determina a própria Lei Complementar 105", disse Toffoli.

Três ministros, até agora, são contra a possibilidade da quebra: Marco Aurélio, Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski. Os ministros defendem que a identificação do patrimônio, rendimentos e movimentação financeira só é feita por ordem da Justiça. "A lei complementar está autorizando uma das partes, no caso, o fisco, a fazer as vezes do Judiciário", afirmou Marco Aurélio. O ministro Lewandowski reforçou a tese dizendo que a cada semana se vê os mais diferentes órgãos querendo a quebra do sigilo bancário sem a intervenção da Justiça. "É hora de fortalecer o Poder Judiciário, que tem seis mil magistrados para determinar a quebra do sigilo bancário quando necessário", disse Lewandowski. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista da ministra Ellen Gracie.