O contribuinte pode se negar a apresentar ao fisco documentos que o incriminem, mesmo quando exigidos. E a Receita Federal não pode, sem autorização judicial, quebrar o sigilo bancário de contribuinte suspeito de ter sonegado Imposto de Renda. O entendimento serviu para que o juiz federal Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo, absolvesse o contribuinte da acusação de crime contra a ordem tributária.
De acordo com a denúncia do Ministério Público Federal, o acusado teria “omitido declaração sobre rendimentos havidos nos anos de 1997, 1998 e 1999, para eximir-se parcialmente do pagamento do Imposto de Renda”. A fiscalização tributária detectou movimentação financeira em contas bancárias cuja origem não foi esclarecida pelo contribuinte. O acusado teria se recusado a fornecer à Receita extratos bancários e justificativas sobre os depósitos em sua conta.
Ali Mazloum considerou ilícita e de inteira relevância para o resultado do processo a prova decorrente da quebra de sigilo bancário promovida diretamente pela Receita Federal, sem autorização judicial.
Segundo relata o juiz, a Receita requisitou diretamente a duas instituições financeiras privadas os dados bancários do contribuinte, e os bancos quebraram o sigilo do correntista. “Por que motivo a Receita Federal não solicitou ao Judiciário a referida quebra?”, indagou Mazloum. “Evidentemente seria mais simples, prudente e efetivo que se tivesse representado pela abertura de investigação criminal para posterior obtenção de dados bancários através do Judiciário. A Receita nada perderia em esperar. Os dados bancários não sumiriam”, disse.
Para o juiz, a vida privada tem no sigilo de dados uma garantia à intimidade. “Entretanto, a usurpação de funções tem sido a constante. Ora a disputa se trava entre os poderes constituídos, ora entre os seus órgãos. A moda atual, populista como sói acontecer, está na reivindicação do poder de investigação criminal. E, nesta luta, todos investigam, mas nada se apura. Erram os órgãos do Estado, descumprem-se preceitos, atropelam-se direitos e cresce a criminalidade, tudo a evidenciar a fragilidade ou inexistência de um Estado de Direito”.
O MPF demonstrou nos autos que a movimentação financeira em contas bancárias do acusado representou acréscimo patrimonial. Mas, para o juiz, a simples existência de depósitos em conta bancária do contribuinte não corresponde necessariamente ao fato gerador do tributo. “Caberia à acusação comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto e a realização da conduta nuclear do tipo objetivo”, disse Mazloum.
O acusado negou as afirmações do fisco e atribuiu a propriedade dos valores movimentados em sua conta bancária a uma pessoa física estrangeira. “Assinale-se que o depósito bancário não constitui, por si só, acréscimo patrimonial, sobretudo em se tratando de posse de numerário alheio, como parece ser o caso”. Para o juiz, não se pode imputar ao acusado o crime de negar ou deixar de fornecer documento fiscal quando obrigatório, “pois a Constituição Federal garante-lhe o direito ao silêncio, vale dizer, o acusado não pode ser submetido à auto-incriminação”.
Assim, foi entendida como legítima a recusa do contribuinte em fornecer extratos bancários à Receita Federal. Mazloum absolveu o acusado e determinou o arquivamento dos autos após a sentença ter transitado em julgado. Com informações da Assessoria de Imprensa da Justiça Federal.
Processo 2005.61.81.900413-2
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
2
Durante a instrução criminal foram ouvidas três testemunhas da defesa, superando-se a fase do art. 499 do CPP após indeferimento de diligências (fl. 542/545, 595, 606, 650/651 e 670).
Em sede de alegações finais, o Ministério Público Federal pediu a condenação do acusada, ao passo que a combativa defensoria suscitou preliminares e postulou a
VEJAMOS A SENTENÇA:
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
2
Durante a instrução criminal foram ouvidas três testemunhas da defesa, superando-se a fase do art. 499 do CPP após indeferimento de diligências (fl. 542/545, 595, 606, 650/651 e 670).
Em sede de alegações finais, o Ministério Público Federal pediu a condenação do acusada, ao passo que a combativa defensoria suscitou preliminares e postulou a
absolvição de seu constituinte (fl. 740/743 e 807).
É o breve relatório.
DECIDO.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Afasto a preliminar de nulidade por suposto cerceamento de defesa não só pela ausência de comprovado prejuízo, como também pela dispensável oitiva de testemunha residente no exterior, cujas declarações foram juntadas a fl. 664.
A questão relativa à ilicitude da prova decorrente da quebra de sigilo bancário, promovida diretamente pela Receita Federal, é de inteira relevância para o deslinde do processo.
A dignidade da pessoa humana enquanto princípio constitucional catalisa as liberdades públicas para formar uma barreira quase intransponível às injunções do Estado contra o cidadão. Assim, a vida privada tem no sigilo de dados uma garantia à intimidade.
Nesse sentido, dispõe o inciso XII do artigo 5º da Carta Política:
1
Autos nº : 2005.61.81.900413-2
Autor : JUSTIÇA PÚBLICA
Acusado : RENATO ZANCANER FILHO
1ª Subseção Judiciária de São Paulo
I - RELATÓRIO
Cuida-se de ação penal movida contra RENATO
ZANCANER FILHO, qualificado nos autos, pela prática, em tese,
dos crimes descritos no artigo 1º, inciso I e parágrafo
único, da Lei 8.137/90, c.c. arts. 69 e 71 do Código Penal,
porque, segundo a acusação, nos exercícios fiscais de 1998,
1999 e 2000, o acusado teria “omitido declaração sobre
rendimentos havidos nos anos de 1997, 1998 e 1999, para
eximir-se parcialmente do pagamento do tributo Imposto de
Renda”.
Segundo a denúncia, a fiscalização tributária
teria detectado movimentação financeira em contas bancárias
do acusado, cuja origem não foi por ele esclarecida. O
acusado teria, ainda, recusado fornecer à Receita Federal
extratos bancários e justificativas sobre os depósitos em sua
conta.
A denúncia foi recebida em 09.05.2005 (fl.
446), seguindo-se com citação, interrogatório do acusado e
apresentação de sua defesa prévia (fl. 470, 481/485 e
501/515).
S E N T E N Ç A ( tipo D )
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
3
“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal”.
Sobreleve-se, portanto, a ressalva à regra da
inviolabilidade do sigilo assentada na existência de
investigação de natureza criminal (pré-processual ou
processual).
No caso dos autos, a Receita Federal não faz
uma coisa nem outra. Não realiza investigação criminal, nem
procede a instrução processual penal.
Ademais, a matéria está adstrita à reserva de
jurisdição expressamente estabelecida no texto constitucional.
Vale dizer: somente por ordem judicial o Estado tem o direito
de acessar dados bancários para implementar investigação
criminal.
Passados 20 anos desde a promulgação da
Constituição Federal, esta ainda não logrou efetivar-se e
fazer cumprir os seus programas por conta, em grande parte, ao
insaciável desejo de poder típico de nossas instituições.
Enquanto digladiam-se os órgãos do Estado por espaço e
projeção, promove-se a impunidade em alta escala.
No caso dos autos, a Receita Federal requisitou
diretamente a duas instituições financeiras privadas os dados
bancários do contribuinte. E os bancos, sem rebuços, quebraram
o sigilo do correntista. Indaga-se: Por que motivo a Receita
Federal não solicitou ao Judiciário a referida quebra?
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
4
Evidentemente seria mais simples, prudente e
efetivo que se tivesse representado pela abertura de
investigação criminal para posterior obtenção de dados
bancários através do Judiciário. A Receita nada perderia em
esperar. Os dados bancários não sumiriam.
Entretanto, a usurpação de funções tem sido a
constante. Ora a disputa se trava entre os poderes
constituídos, ora entre os seus órgãos. A moda atual,
populista como sói acontecer, está na reivindicação do poder
de investigação criminal. E, nesta luta, todos investigam mas
nada se apura. Erram os órgãos do Estado, descumprem-se
preceitos, atropelam-se direitos e cresce a criminalidade,
tudo a evidenciar a fragilidade ou inexistência de um Estado
de Direito.
A prova obtida pela Receita Federal motu
proprio, sem a intervenção do Poder Judiciário, é ilícita,
conforme preceitua o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição. É
imprescindível a autorização judicial para obtenção de dados
bancários do agente. A jurisprudência abona essa assertiva:
AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. LEGALIDADE DA QUEBRA DOS SIGILOS
BANCÁRIO E FISCAL.
A pretensão do Agravante de dar efeito suspensivo a recurso
extraordinário devido a suposta ilegalidade na quebra dos sigilos
bancário e fiscal não pode ser acolhida. A jurisprudência do
Tribunal só admite efeito suspensivo em Recurso Extraordinário em
hipótese de reconhecida excepcionalidade. No caso, essa
circunstância não ocorreu. Este Tribunal tem admitido como legítima
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
5
a quebra de sigilo bancário e fiscal em caso de interesse público
relevante e suspeita razoável de infração penal. A iniciativa do
Ministério Público de quebrar os sigilos bancário e fiscal do
Agravante foi provocada pelo Delegado da Receita Federal com base em
prova documental. Ela foi deferida pela autoridade competente, o
Juiz Federal. Portanto não houve ilegalidade. Recurso improvido.
STF - Pet-AgR 2790 RS – Rel. Min. NELSON JOBIM - DJ 11-04-2003, PP-
00040 EMENT VOL-02106-01 PP-00200).
RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMES SOCIETÁRIOS. SONEGAÇÃO FISCAL.
PROVA ILÍCITA: VIOLAÇÃO DE SIGILO BANCÁRIO. COEXISTÊNCIA DE PROVA
LÍCITA E AUTÔNOMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO.
1. A prova ilícita, caracterizada pela violação de sigilo bancário
sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia,
não compromete a validade das demais provas que, por ela não
contaminadas e delas não decorrentes, integram o conjunto
probatório.
2. Cuidando-se de deligência acerca de emissão de "notas frias", não
se pode vedar à Receita Federal o exercício da fiscalização através
do exame dos livros contábeis e fiscais da empresa que as emitiu,
cabendo ao juiz natural do processo formar a sua convicção sobre se
a hipótese comporta ou não conluio entre os titulares das empresas
contratante e contratada, em detrimento do erário.
3. Não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas
obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhadas dos autos,
não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova
lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de
inconstitucionalidade.
(STF - RHC 74807 MT – Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – Julg. 21/04/1997).
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
6
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO A
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART.
267, VI). COISA JULGADA. INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO.
1. A extinção do processo sem resolução do mérito não faz
desaparecer o interesse processual do réu apelante, quando o mesmo
pretende ver apreciada a questão de fundo, que em sua ótica, por via
reflexa, foi conhecida pelo juiz a quo.
2. Diversamente, o nomen juris é indiferente à caracterização da
sentença sobre ser terminativa ou definitiva, porquanto o que
interessa é o seu conteúdo.
3. In casu, com exatidão assentou o julgado a quo no sentido de que:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. SIGILO BANCÁRIO. INTERESSE RECURSAL.
APELAÇÃO. RECEBIMENTO. 1. É certo que o que transita em julgado é o
dispositivo. Ocorre, porém, que a sentença decidiu, de alguma forma,
a questão em debate, ao reconhecer que a União Federal não necessita
de autorização judicial para quebra do sigilo bancário dos réus. 2.
É fundado o receio da agravante de que, não tendo sido extinto o
processo com julgamento do mérito, venha a Fazenda Nacional,
posteriormente, renovar seu pedido em ação diversa, já que, da forma
como encerrado, não haverá coisa julgada. 3. A situação inversa
também é possível, qual seja, se não foi recebido o seu apelo, a ré
poderá protocolar ação própria para discutir exatamente a mesma
questão, porém objetivando o reconhecimento da impossibilidade da
quebra de sigilo judicialmente. Dessa forma, poderia até mesmo se
cogitar de litispendência.
4. Mas o principal motivo que leva à existência do interesse em
recorrer é que, em segundo grau, nesta Corte, o órgão fracionado
pode vir a declarar a necessidade de autorização judicial para o
Fisco ter acesso ao sigilo bancário dos réus, ao contrário do
posicionamento adotado na sentença de primeiro grau ou mesmo a
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
7
ausência dos pressupostos legais a permitir o acesso da Receita
Federal às movimentações financeiras dos interessados.
5. Agravo de instrumento provido para determinar o recebimento e o
processamento do recurso de apelação da ora agravante". (fls. 70) 4.
Recurso especial desprovido
(STJ - REsp 836392 RS 2006/0079815-0 – Rel. Min. LUIZ FUX – DJ
14.12.2006, p. 294).
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REQUERIMENTO DE INFORMAÇÕES AO
CONTRIBUINTE RELATIVAS AO ANO-BASE DE 1998 - DADOS INFORMADOS PELOS
BANCOS À SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL SOBRE A CPMF - ARTIGO 6º DA
LC 105/01 E 11, § 3º, DA LEI N. 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI
N. 10.174/01 - NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL - APLICAÇÃO
RETROATIVA - EXEGESE DO ART. 144, § 1º, DO CTN - INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 284/STF.
1. Quebra de sigilo bancário só é possível mediante autorização
judicial.
2. As instituições financeiras responsáveis pela retenção da CPMF
têm o ônus de prestar à Secretaria da Receita Federal as
informações, com o fim de identificar os contribuintes; bem como os
valores totais das operações bancárias por eles efetuadas. Agravo
Regimental improvido
(STJ - AgRg no Ag 626687 SP 2004/0120155-7 – Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS - DJ 10.10.2006, p. 294).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PEDIDO DE INFORMAÇÕES. RECEITA
FEDERAL. MULTA.
I - O artigo 197 do CTN indica a possibilidade de quebra de sigilo
bancário, mas tal possibilidade não mais pôde vigorar, em face do
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
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princípio da privacidade, constante dos incisos X e XII do art. 5º
da Constituição Federal de 1988.
II - A determinação da quebra de sigilo bancário deve ser feita por
meio de decisão judicial fundamentada, à consideração de que a
inviolabilidade de dados consagrado como direito à privacidade é
constitucionalmente garantido, nos termos dos supracitado
dispositivo constitucional.
III - Recurso especial improvido.
(STJ - REsp 705340 PR 2004/0166504-2 – Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO -
DJ 06.03.2006, p. 198).
Os extratos bancários acostados a fl. 233/393,
obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal em
procedimento de fiscalização tributária, são inservíveis como
prova. Extraindo-se a prova ilícita, resta saber se existem
outros elementos não contaminados acerca dos fatos
investigados e que poderiam ser considerados por este Juízo.
E, tirante os extratos bancários obtidos
ilicitamente, nada mais resta a amparar a pretensão
acusatória.
Ainda que assim não fosse, custa ressaltar, o
MPF não logrou demonstrar, sob o crivo do contraditório, que a
movimentação financeira em contas bancárias do acusado
representou algum acréscimo patrimonial, a teor do que dispõe
o artigo 43, I e II, do CTN.
O chamado imposto de renda tem como pressuposto
indeclinável a obtenção de disponibilidade econômica ou
jurídica através de algum acréscimo patrimonial. A simples
existência de depósitos em conta bancária do contribuinte não
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
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corresponde necessariamente ao fato gerador do tributo, nem a
omissão do contribuinte implica a atração das elementares
objetivas do crime do art. 1º, I, da Lei 8.137: suprimir ou
reduzir tributo.
Caberia à acusação comprovar a ocorrência do
fato gerador do imposto e a realização da conduta nuclear do
tipo objetivo.
O acusado negou a imputação e atribuiu a
propriedade dos valores movimentados em sua conta bancária ao
estrangeiro José Pedro Cerisola. Assinale-se que o depósito
bancário, mesmo após o advento da Lei nº 9.430/96, não
constitui, por si só, acréscimo patrimonial, sobretudo em se
tratando de posse de numerário alheio, como parece ser o caso.
A jurisprudência do órgão administrativo -
Câmara Superior de Recursos Fiscais / Acórdão CSRF/01-02.880
em 13.03.2000 – segue esse entendimento:
IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITO
BANCÁRIO - No arbitramento, em procedimento de ofício, efetuado com
base em depósito bancário, nos termos do § 5º do art. 6º da Lei nº
8.021, de 1990, é imprescindível que seja comprovada a utilização
dos valores depositados como renda consumida, evidenciando sinais
exteriores de riqueza, visto que, por si só, depósitos bancários não
constituem fato gerador do imposto de renda pois não caracterizam
disponibilidade econômica de renda e proventos. O lançamento assim
constituído só é admissível quando ficar comprovado o nexo causal
entre o depósito e o fato que represente omissão de rendimento
(Processo nº 10410.002608/94-81 - Recurso RP/102-0.218).
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
10
De outro giro, não se pode imputar ao acusado a
figura penal do inciso V do artigo 1º da Lei 8.137, espécie de
desobediência, pois a Constituição Federal garante-lhe o
direito ao silêncio, vale dizer, o acusado não pode ser
submetido à autoincriminação (art. 5º, LXIII, CF).
Assim, afigura-se legítima a recusa do acusado
em fornecer extratos bancários à Receita Federal.
Destarte, tendo em vista a ilicitude da prova
consubstanciada nos extratos bancários do acusado obtidos
diretamente pela Receita Federal, e a ausência de outros
elementos de prova que o incriminem, deve o acusado ser
absolvido.
Com relação ao delito do artigo 1º, inciso I,
da Lei 8.137/90, incidirá o inciso VII do artigo 386 CPP;
tocante ao suposto delito do parágrafo único do referido
dispositivo penal, a absolvição se dará com base no inciso III
mesmo codex processual.
III - DISPOSITIVO
Isto posto, com base nos motivos expendidos, e
o mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido
deduzido na denúncia para absolver RENATO ZANCANER FILHO,
qualificado nos autos, dos crimes imputados (art. 1º, I e
parágrafo único, Lei 8.137/90), e o faço com fulcro nos
incisos VII e III, respectivamente, do artigo 386 do Código
de Processo Penal.
Após o trânsito em julgado desta sentença,
arquivem-se os autos.
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
11
Custas ex lege.
P.R.I.C.
São Paulo, 03 de novembro de 2009.
ALI MAZLOUM
Juiz Federal da 7ª Vara Criminal
São Paulo
É o breve relatório.
DECIDO.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Afasto a preliminar de nulidade por suposto cerceamento de defesa não só pela ausência de comprovado prejuízo, como também pela dispensável oitiva de testemunha residente no exterior, cujas declarações foram juntadas a fl. 664.
A questão relativa à ilicitude da prova decorrente da quebra de sigilo bancário, promovida diretamente pela Receita Federal, é de inteira relevância para o deslinde do processo.
A dignidade da pessoa humana enquanto princípio constitucional catalisa as liberdades públicas para formar uma barreira quase intransponível às injunções do Estado contra o cidadão. Assim, a vida privada tem no sigilo de dados uma garantia à intimidade.
Nesse sentido, dispõe o inciso XII do artigo 5º da Carta Política:
1
Autos nº : 2005.61.81.900413-2
Autor : JUSTIÇA PÚBLICA
Acusado : RENATO ZANCANER FILHO
1ª Subseção Judiciária de São Paulo
I - RELATÓRIO
Cuida-se de ação penal movida contra RENATO
ZANCANER FILHO, qualificado nos autos, pela prática, em tese,
dos crimes descritos no artigo 1º, inciso I e parágrafo
único, da Lei 8.137/90, c.c. arts. 69 e 71 do Código Penal,
porque, segundo a acusação, nos exercícios fiscais de 1998,
1999 e 2000, o acusado teria “omitido declaração sobre
rendimentos havidos nos anos de 1997, 1998 e 1999, para
eximir-se parcialmente do pagamento do tributo Imposto de
Renda”.
Segundo a denúncia, a fiscalização tributária
teria detectado movimentação financeira em contas bancárias
do acusado, cuja origem não foi por ele esclarecida. O
acusado teria, ainda, recusado fornecer à Receita Federal
extratos bancários e justificativas sobre os depósitos em sua
conta.
A denúncia foi recebida em 09.05.2005 (fl.
446), seguindo-se com citação, interrogatório do acusado e
apresentação de sua defesa prévia (fl. 470, 481/485 e
501/515).
S E N T E N Ç A ( tipo D )
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
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“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal”.
Sobreleve-se, portanto, a ressalva à regra da
inviolabilidade do sigilo assentada na existência de
investigação de natureza criminal (pré-processual ou
processual).
No caso dos autos, a Receita Federal não faz
uma coisa nem outra. Não realiza investigação criminal, nem
procede a instrução processual penal.
Ademais, a matéria está adstrita à reserva de
jurisdição expressamente estabelecida no texto constitucional.
Vale dizer: somente por ordem judicial o Estado tem o direito
de acessar dados bancários para implementar investigação
criminal.
Passados 20 anos desde a promulgação da
Constituição Federal, esta ainda não logrou efetivar-se e
fazer cumprir os seus programas por conta, em grande parte, ao
insaciável desejo de poder típico de nossas instituições.
Enquanto digladiam-se os órgãos do Estado por espaço e
projeção, promove-se a impunidade em alta escala.
No caso dos autos, a Receita Federal requisitou
diretamente a duas instituições financeiras privadas os dados
bancários do contribuinte. E os bancos, sem rebuços, quebraram
o sigilo do correntista. Indaga-se: Por que motivo a Receita
Federal não solicitou ao Judiciário a referida quebra?
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
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Evidentemente seria mais simples, prudente e
efetivo que se tivesse representado pela abertura de
investigação criminal para posterior obtenção de dados
bancários através do Judiciário. A Receita nada perderia em
esperar. Os dados bancários não sumiriam.
Entretanto, a usurpação de funções tem sido a
constante. Ora a disputa se trava entre os poderes
constituídos, ora entre os seus órgãos. A moda atual,
populista como sói acontecer, está na reivindicação do poder
de investigação criminal. E, nesta luta, todos investigam mas
nada se apura. Erram os órgãos do Estado, descumprem-se
preceitos, atropelam-se direitos e cresce a criminalidade,
tudo a evidenciar a fragilidade ou inexistência de um Estado
de Direito.
A prova obtida pela Receita Federal motu
proprio, sem a intervenção do Poder Judiciário, é ilícita,
conforme preceitua o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição. É
imprescindível a autorização judicial para obtenção de dados
bancários do agente. A jurisprudência abona essa assertiva:
AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. LEGALIDADE DA QUEBRA DOS SIGILOS
BANCÁRIO E FISCAL.
A pretensão do Agravante de dar efeito suspensivo a recurso
extraordinário devido a suposta ilegalidade na quebra dos sigilos
bancário e fiscal não pode ser acolhida. A jurisprudência do
Tribunal só admite efeito suspensivo em Recurso Extraordinário em
hipótese de reconhecida excepcionalidade. No caso, essa
circunstância não ocorreu. Este Tribunal tem admitido como legítima
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
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a quebra de sigilo bancário e fiscal em caso de interesse público
relevante e suspeita razoável de infração penal. A iniciativa do
Ministério Público de quebrar os sigilos bancário e fiscal do
Agravante foi provocada pelo Delegado da Receita Federal com base em
prova documental. Ela foi deferida pela autoridade competente, o
Juiz Federal. Portanto não houve ilegalidade. Recurso improvido.
STF - Pet-AgR 2790 RS – Rel. Min. NELSON JOBIM - DJ 11-04-2003, PP-
00040 EMENT VOL-02106-01 PP-00200).
RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMES SOCIETÁRIOS. SONEGAÇÃO FISCAL.
PROVA ILÍCITA: VIOLAÇÃO DE SIGILO BANCÁRIO. COEXISTÊNCIA DE PROVA
LÍCITA E AUTÔNOMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO.
1. A prova ilícita, caracterizada pela violação de sigilo bancário
sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia,
não compromete a validade das demais provas que, por ela não
contaminadas e delas não decorrentes, integram o conjunto
probatório.
2. Cuidando-se de deligência acerca de emissão de "notas frias", não
se pode vedar à Receita Federal o exercício da fiscalização através
do exame dos livros contábeis e fiscais da empresa que as emitiu,
cabendo ao juiz natural do processo formar a sua convicção sobre se
a hipótese comporta ou não conluio entre os titulares das empresas
contratante e contratada, em detrimento do erário.
3. Não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas
obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhadas dos autos,
não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova
lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de
inconstitucionalidade.
(STF - RHC 74807 MT – Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – Julg. 21/04/1997).
7ª Vara Criminal de São Paulo
Autos nº 2005.61.81.900413-2
6
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO A
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART.
267, VI). COISA JULGADA. INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO.
1. A extinção do processo sem resolução do mérito não faz
desaparecer o interesse processual do réu apelante, quando o mesmo
pretende ver apreciada a questão de fundo, que em sua ótica, por via
reflexa, foi conhecida pelo juiz a quo.
2. Diversamente, o nomen juris é indiferente à caracterização da
sentença sobre ser terminativa ou definitiva, porquanto o que
interessa é o seu conteúdo.
3. In casu, com exatidão assentou o julgado a quo no sentido de que:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. SIGILO BANCÁRIO. INTERESSE RECURSAL.
APELAÇÃO. RECEBIMENTO. 1. É certo que o que transita em julgado é o
dispositivo. Ocorre, porém, que a sentença decidiu, de alguma forma,
a questão em debate, ao reconhecer que a União Federal não necessita
de autorização judicial para quebra do sigilo bancário dos réus. 2.
É fundado o receio da agravante de que, não tendo sido extinto o
processo com julgamento do mérito, venha a Fazenda Nacional,
posteriormente, renovar seu pedido em ação diversa, já que, da forma
como encerrado, não haverá coisa julgada. 3. A situação inversa
também é possível, qual seja, se não foi recebido o seu apelo, a ré
poderá protocolar ação própria para discutir exatamente a mesma
questão, porém objetivando o reconhecimento da impossibilidade da
quebra de sigilo judicialmente. Dessa forma, poderia até mesmo se
cogitar de litispendência.
4. Mas o principal motivo que leva à existência do interesse em
recorrer é que, em segundo grau, nesta Corte, o órgão fracionado
pode vir a declarar a necessidade de autorização judicial para o
Fisco ter acesso ao sigilo bancário dos réus, ao contrário do
posicionamento adotado na sentença de primeiro grau ou mesmo a
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Autos nº 2005.61.81.900413-2
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ausência dos pressupostos legais a permitir o acesso da Receita
Federal às movimentações financeiras dos interessados.
5. Agravo de instrumento provido para determinar o recebimento e o
processamento do recurso de apelação da ora agravante". (fls. 70) 4.
Recurso especial desprovido
(STJ - REsp 836392 RS 2006/0079815-0 – Rel. Min. LUIZ FUX – DJ
14.12.2006, p. 294).
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REQUERIMENTO DE INFORMAÇÕES AO
CONTRIBUINTE RELATIVAS AO ANO-BASE DE 1998 - DADOS INFORMADOS PELOS
BANCOS À SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL SOBRE A CPMF - ARTIGO 6º DA
LC 105/01 E 11, § 3º, DA LEI N. 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI
N. 10.174/01 - NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL - APLICAÇÃO
RETROATIVA - EXEGESE DO ART. 144, § 1º, DO CTN - INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 284/STF.
1. Quebra de sigilo bancário só é possível mediante autorização
judicial.
2. As instituições financeiras responsáveis pela retenção da CPMF
têm o ônus de prestar à Secretaria da Receita Federal as
informações, com o fim de identificar os contribuintes; bem como os
valores totais das operações bancárias por eles efetuadas. Agravo
Regimental improvido
(STJ - AgRg no Ag 626687 SP 2004/0120155-7 – Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS - DJ 10.10.2006, p. 294).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PEDIDO DE INFORMAÇÕES. RECEITA
FEDERAL. MULTA.
I - O artigo 197 do CTN indica a possibilidade de quebra de sigilo
bancário, mas tal possibilidade não mais pôde vigorar, em face do
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Autos nº 2005.61.81.900413-2
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princípio da privacidade, constante dos incisos X e XII do art. 5º
da Constituição Federal de 1988.
II - A determinação da quebra de sigilo bancário deve ser feita por
meio de decisão judicial fundamentada, à consideração de que a
inviolabilidade de dados consagrado como direito à privacidade é
constitucionalmente garantido, nos termos dos supracitado
dispositivo constitucional.
III - Recurso especial improvido.
(STJ - REsp 705340 PR 2004/0166504-2 – Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO -
DJ 06.03.2006, p. 198).
Os extratos bancários acostados a fl. 233/393,
obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal em
procedimento de fiscalização tributária, são inservíveis como
prova. Extraindo-se a prova ilícita, resta saber se existem
outros elementos não contaminados acerca dos fatos
investigados e que poderiam ser considerados por este Juízo.
E, tirante os extratos bancários obtidos
ilicitamente, nada mais resta a amparar a pretensão
acusatória.
Ainda que assim não fosse, custa ressaltar, o
MPF não logrou demonstrar, sob o crivo do contraditório, que a
movimentação financeira em contas bancárias do acusado
representou algum acréscimo patrimonial, a teor do que dispõe
o artigo 43, I e II, do CTN.
O chamado imposto de renda tem como pressuposto
indeclinável a obtenção de disponibilidade econômica ou
jurídica através de algum acréscimo patrimonial. A simples
existência de depósitos em conta bancária do contribuinte não
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corresponde necessariamente ao fato gerador do tributo, nem a
omissão do contribuinte implica a atração das elementares
objetivas do crime do art. 1º, I, da Lei 8.137: suprimir ou
reduzir tributo.
Caberia à acusação comprovar a ocorrência do
fato gerador do imposto e a realização da conduta nuclear do
tipo objetivo.
O acusado negou a imputação e atribuiu a
propriedade dos valores movimentados em sua conta bancária ao
estrangeiro José Pedro Cerisola. Assinale-se que o depósito
bancário, mesmo após o advento da Lei nº 9.430/96, não
constitui, por si só, acréscimo patrimonial, sobretudo em se
tratando de posse de numerário alheio, como parece ser o caso.
A jurisprudência do órgão administrativo -
Câmara Superior de Recursos Fiscais / Acórdão CSRF/01-02.880
em 13.03.2000 – segue esse entendimento:
IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITO
BANCÁRIO - No arbitramento, em procedimento de ofício, efetuado com
base em depósito bancário, nos termos do § 5º do art. 6º da Lei nº
8.021, de 1990, é imprescindível que seja comprovada a utilização
dos valores depositados como renda consumida, evidenciando sinais
exteriores de riqueza, visto que, por si só, depósitos bancários não
constituem fato gerador do imposto de renda pois não caracterizam
disponibilidade econômica de renda e proventos. O lançamento assim
constituído só é admissível quando ficar comprovado o nexo causal
entre o depósito e o fato que represente omissão de rendimento
(Processo nº 10410.002608/94-81 - Recurso RP/102-0.218).
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De outro giro, não se pode imputar ao acusado a
figura penal do inciso V do artigo 1º da Lei 8.137, espécie de
desobediência, pois a Constituição Federal garante-lhe o
direito ao silêncio, vale dizer, o acusado não pode ser
submetido à autoincriminação (art. 5º, LXIII, CF).
Assim, afigura-se legítima a recusa do acusado
em fornecer extratos bancários à Receita Federal.
Destarte, tendo em vista a ilicitude da prova
consubstanciada nos extratos bancários do acusado obtidos
diretamente pela Receita Federal, e a ausência de outros
elementos de prova que o incriminem, deve o acusado ser
absolvido.
Com relação ao delito do artigo 1º, inciso I,
da Lei 8.137/90, incidirá o inciso VII do artigo 386 CPP;
tocante ao suposto delito do parágrafo único do referido
dispositivo penal, a absolvição se dará com base no inciso III
mesmo codex processual.
III - DISPOSITIVO
Isto posto, com base nos motivos expendidos, e
o mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido
deduzido na denúncia para absolver RENATO ZANCANER FILHO,
qualificado nos autos, dos crimes imputados (art. 1º, I e
parágrafo único, Lei 8.137/90), e o faço com fulcro nos
incisos VII e III, respectivamente, do artigo 386 do Código
de Processo Penal.
Após o trânsito em julgado desta sentença,
arquivem-se os autos.
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Custas ex lege.
P.R.I.C.
São Paulo, 03 de novembro de 2009.
ALI MAZLOUM
Juiz Federal da 7ª Vara Criminal
São Paulo
